寻衅滋事罪何去何留？

文/ 于凯于兆燕

“记一起涉嫌寻衅滋事不起诉案”

寻衅滋事罪系由流氓罪分解而来，近年来，该罪的存废争议一直不断。本文通过笔者承办的一起案件，与大家浅议。

一、案情简介

唐某某陪同妻子到某私立医院体检，院方告知其妻子的体检卡已过期，之后唐某某及其妻子在与院方进行沟通、协商过程中，双方发生争执而引发该案。期间，唐某某打电话将赵某某等三人叫至医院。双方再次发生争执，唐某某持匕首将院方王某某捅伤，经鉴定为2处轻微伤；院方陈某某已被鉴定为2处轻微伤。

二、办案手记

我们接受委托时，该案已到检察院阶段。当天上午签订合同、接受委托后，我们下午便立即前往检察院阅卷，并要求查看监控录像。

详细查看案卷材料，并反复分析监控录像内容后，结合当事人对事件的描述，我们认为本案系事出有因，唐某某等人的行为不属于随意殴打他人，对方对矛盾的激化负有主要责任，唐某某等人的行为不构成寻衅滋事罪。

但出于尊重当事人本人的意愿，其希望通过自己的赔偿行为能够将给对方以及自己的三位朋友造成的伤害降到最低，希望能为另外三人争取到更好的结果。

最终，忠于当事人的意愿，我们协助当事人与对方进行协商，作出了赔偿，对方个人出具了收到条及谅解书，并在我们的要求下，医院亦均出具了对唐某某等人的谅解书。

之后，我们将法律意见书及收到条、谅解书一并提交给检察院，并与主办检察官进行了当面深入地沟通、交流。

最终，在经过二次退回补充侦查后，检察院对除唐某某之外的三人均作出绝对不起诉决定;仅对唐某某个人以涉嫌寻衅滋事罪提起公诉。

虽拿掉了另外三人，当事人对此较为满意，但是我们仍然认为，唐某某本人的行为更不构成寻衅滋事，对其个人提起公诉属于带病起诉，纯属浪费司法资源。

开庭时，我们从程序及实体两方面进行了无罪辩护。提出目前案件的关键问题——结合监控视频及多名证人证言的内容可知，陈某某的2处轻微伤均不是唐某某造成的。唐某某的行为至多仅造成了王某某一人轻微伤的结果，但因涉嫌构成寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣的”情况至少需要造成二人以上轻微伤的结果，唐某某的行为至多仅造成了一人轻微伤的结果，不符合寻衅滋事罪的构成要件，唐某某的行为不构成寻衅滋事罪。

最终，结合唐某某本人自愿认罪认罚等情节，在经过两次开庭后，检察院向法院申请撤回起诉，对唐某某作出事实证据不足的存疑不诉。对于这样的结果，只能勉强接受。起码对于当事人来说也算是个好结果。不禁让人深思，想让法院判决无罪，怎么就这么难！

特别是对于寻衅滋事这样的罪名，本身的设置就存在问题。

三、寻衅滋事，该何去何留？——主张取消寻衅滋事罪

寻衅滋事罪，源于1979年《刑法》第160条规定的流氓罪，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”因涉及的行为范围广，流氓罪被当时的刑法学界称之为“口袋罪”。

1997年《刑法》修订后，将流氓罪分解为聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女等多种行为方式。而寻衅滋事也逐渐成为继流氓罪之后的新的“口袋罪”。

纵观法学界的观点，对于寻衅滋事罪的存废问题存在不同声音。

笔者认为，寻衅滋事这一罪名存在的问题，并不仅是在执法过程中存在不同理解的问题，而是在立法的时候就存在问题。该罪的设置本身就是逻辑层次不清，其中涉及的多种行为实际上在《治安管理处罚法》中均有规定，不必要上升至《刑法》的层面。

近年来，特别是扫黑除恶、疫情防控以来，寻衅滋事罪体现出“口袋罪”的特征愈演愈烈，老人频繁上访、小伙街头涂鸦、网上发文失察等等行为均被认为涉嫌构成寻衅滋事罪。诸多行为几乎可以以各种方式被冠以寻衅滋事的名义追究刑事责任，个别人员也可以各种名义、手段刑事你。为了你我他的安全，为了我们大多数人能够不随意被刑事，废除寻衅滋事罪正当其时。

作者简介

于凯，北京大成律师事务所合伙人，北京大成单位犯罪研究中心主任、山东省律协刑事法律风险防范专业委员会副主任、青岛科技大学法学院硕士生导师、刑事辩护研究中心主任。合著出版了《单位犯罪实务精解》《刑法分解实用全书》《刑事诉讼法分解实用全书》。专注于单位刑事风险防控及单位犯罪的辩护。