文｜蓝天彬 

蓝天彬律师

法度研究院“新锐律师计划”一期学员，江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，毕业于厦门大学，专注于刑事辩护。

寻衅滋事因为其模糊性，能够快速实现打击违法犯罪行为、维护社会稳定的功能，也正因为其模糊性，争议越来越大。有些不必上升到刑事手段打击的行为，有些能够用治安处罚解决的问题，一旦踏上寻衅滋事罪的列车，就难以回头。

编者按：

10月25日刊发于《检察日报》的《准确认定网络寻衅滋事犯罪》，因主张“善意也可构成寻衅滋事”而引起了热议。目前，《检察日报》电子版已将该文删除。

文章署名为“秦文品（澳门科技大学法学院）”，显然，作为一篇作者来稿，该文只代表一种个人观点，不代表最高人民检察院的立场。道理总是越辩越明的，法度研究院邀请前资深政法记者、“新锐律师计划”一期成员蓝天彬律师，共同探讨寻衅滋事相关法律问题。

日前，《检察日报》刊发了一篇来稿《准确认定网络寻衅滋事犯罪》，该文说的是“准确认定”，实则对网络寻衅滋事犯罪有过度解读之嫌，在法律圈内引起较大争议。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。

对此，《准确认定网络寻衅滋事犯罪》一文作者认为，网络寻衅滋事犯罪不以主观恶意为条件，即便行为人主观上持放任或善意态度，但事实上实施了散布虚假信息的行为，严重扰乱公共秩序，也应依法追究其刑事责任。

这一解读显然是荒谬的，是违背法理精神的，是极端的客观归罪论调。寻衅滋事犯罪动机和目的就是“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”，这自然是具有主观恶意。具体到网络寻衅滋事犯罪，编造虚假信息在信息网络上散布，或者明知是编造的虚假信息在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布虚假信息，均具有主观恶意。

在实践中，网络寻衅滋事犯罪，本来就存在争议，部分案件存在滥用之嫌疑，存在口袋罪之倾向。如果去掉“主观恶意”条件，那么更可能扩大化适用。

关于网络寻衅滋事犯罪，相关法律法规、司法解释对于“虚假信息”和“造成公共秩序严重混乱”两大要件，均语焉不详，存在模糊性，这就在某种程度上给予一些执法人员任意解释的权力空间。

《准确认定网络寻衅滋事犯罪》一文作者认为，“所谓虚假信息，应具备虚假性、可信性、社会危害性等特征，既可以是对有来源的信息进行加工改造，使其变得半真半假或者面目全非以致混淆视听，也可以是在没有任何来源情况下的无中生有”。该文把虚假性和可信性放在一起，存在歧义。最高人民法院肖辉曾在《人民司法》发文认为，虚假信息本质特征在于虚假性，要求有事实和证据证明信息是虚假的，或者虽然没有证据证明，但以普通社会公众来看明显是虚假的。虚假信息应该是对客观事实的一种描述，而不能只是单纯的主观性评论。如果只有对事实的评价性观点，即使评论是带有偏见的，甚至是歪曲了客观事实，也不宜认定为虚假信息。

《准确认定网络寻衅滋事犯罪》一文作者主张，如果造成了较为严重的后果，即使信息的传播数量不大，也有可能构成网络寻衅滋事犯罪；还认为，行为人既诽谤特定的人，又对与该特定的人无关联不特定的人进行寻衅滋事，这既符合诽谤特定人的特征，又符合攻击不特定人的特征，该种情形下，行为人的多种犯罪行为，应当以诽谤罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚——这些言论，都显示其过度刑法化的倾向。

最高人民法院肖辉曾发文指出，如信息被及时、有效地删除，未被大量转发、评论、报道，未造成广泛影响的，或者政府部门或其他权威机构仅在发布虚假信息后进行了公开辟谣，均不宜认定为造成公共秩序严重混乱。

关于是否数罪并罚，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》已经明确规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

寻衅滋事罪前身是流氓罪。流氓罪在1997年被取消，分解为聚众斗殴罪，聚众淫乱罪，盗窃、侮辱尸体罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪等，还包括寻衅滋事罪。寻衅滋事罪作为补充性罪名、兜底罪名，因为其模糊性，能够快速实现打击违法犯罪行为、维护社会稳定的功能，也正因为其模糊性，争议越来越大。有些不必上升到刑事手段打击的行为，有些能够用治安处罚解决的问题，一旦踏上寻衅滋事罪的列车，就难以回头。

立法的精准化是趋势，刑法的谦抑性是原则。在这个大背景下，寻衅滋事罪是否可能消亡，是否可能分解出新的罪名，值得探讨。《准确认定网络寻衅滋事犯罪》一文作者忽略了刑法的谦抑性原则，过度解读网络寻衅滋事犯罪，引发人们对于过度适用寻衅滋事罪的担忧。不管作者是澳门科技大学法学院的教师还是学生，这总归是个人观点，希望这些观点不会变成现实。

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