作者｜冯延强律师 

有一位律师同行读过我的文章，在微信中寒暄时说我是律师界的风向标，这令我耿耿于怀。我从来不想当什么风向标，只是想着能把手头的案件处理好，莫辜负了委托方的信任。在经历过一些案件之后，能够形成并坚持自己的辩护风格，也算是幸运。现将我在刘成昆案中的辩护历程分享给各位。

因言获罪？内蒙警方跨省赴京抓记者

2018年上半年，前媒体人石玉频频在微博上给自己的一位叫刘成昆的前同事喊冤，另一位媒体人何光伟也在喊，并且喊得更猛。石、何二人都是我的朋友。

刘成昆后来回忆此案时说到：“我一直觉得自己是一个很平庸的财经记者，也没有多出彩的报道，我受人关注不是因为哪篇报道，而是因为一篇小说。”这篇小说的名字是《出乌兰记》，有兴趣者可以在网上搜索。

内蒙方面不认为他写的是一篇小说，或者认为这不仅仅是一篇小说。他们公开通报的主题是：该小说影射了伊某公司的董事长，造成该公司股价下跌。所以，呼市的公安跨省赴京抓走了刘成昆。

在此之前，广州的谭医生因质疑鸿某药酒，也遭到内蒙警方的跨省抓捕。两个事件同时发生，引发舆论高度关注，人们纷纷抗议这种因言获罪的现象、批评内蒙方面滥用警权。中国政法大学的何兵教授为此专门主持了一期蓟门决策，主讲人是来自清华大学的张建伟教授，毛立新、浦志强、王誓华等律界师友也有参加。更有甚者，以央视记者王志安为代表的许多人都在抵制伊某公司的产品。

丈夫突然被抓，刘妻一时有些手足无措，曾委托过一名北京的律师赶赴呼市会见。或许那位同行不甚擅长刑案辩护，或不熟悉这类案件的辩护，此案许久难有转机。可能是因为当时我已在平度陈宝成记者案、郑州常伯阳律师案等案件的辩护过程中积累起一些名气或者经验吧，经朋友推荐，刘妻找到了我，我也有兴趣迎接这一新的挑战。

▲中国青年报关于此案的报道

初见刘成昆，他竟然要“交待后事”

当时，刘成昆被关押在呼和浩特市第一看守所，位于内蒙古大学南校区南侧。第一次会见，正常办理了手续，我有些意外——这类案件，怎么会不存在“会见难”呢？

我问他最近这段时间过的怎样。他说，还好吧。在谈了一些需要的衣物、上账之类的事后，他居然开始“交待后事”了，让家里的老人不要担心，很遗憾许久不能尽孝了，甚至让自己的妻子如何如何……看得出，他心气不是很高。我提醒他聊些案情，他便开始讲自己被抓的经过。这是案件的程序问题，也该讲，我继续听。言谈中，他仍然有些心有余悸：那天早上，送完孩子上学，刚回到家，警察就来了。简单问话后，便被带上车，一路赶回呼市。

刘成昆说到了自己被呵斥、被威胁的情形。比如，有侦查人员对其说过“给你脸了是吧，有的是办法治你”，还有说过“不信你没有事，诽谤罪不成，找其他事治你，叫你妻离子散、身败名裂……”

关键是要沟通下一步的辩护方案。我问他，是否打算给自己作无罪辩护。他回答得不是很干脆，甚至有些颓废，叹道：“没办法呀，冯律师，这次我算是要栽在内蒙了，这是一个吃饺子不沾酱油都要进监狱的地方。他们让我做好蹲四五年大牢的准备，我现在已经做好了这个心理准备。”

本来是要聊点具体的辩护方案，他却一下子把天聊死了——都要准备做四五年大牢了，还要我这个辩护律师干什么？我得给他鼓劲儿：“我来是给你辩护的，不是来陪你静静地走向大牢的。你可能不是很了解我，我先介绍一下自己吧（此处省略500字）。”这里涉及辩护人与被告人（犯罪嫌疑人）的配合问题，也是刑辩律师一定要做好的功课，我在刑辩基本功的讲座中专门讲述了这个问题。

在我的鼓励下，他的眼神明显多了一些光泽。于是我开始跟他一起研究诽谤罪的构成要件、最高法的解释、刑法学教科书中的相关内容，以及一些关于言论发表、文学创作、公众人物评价等话题。最后，我问道：“现在你要告诉我，你是否认为自己构成犯罪？”

他回答：“我不认为自己构成犯罪。”

完成会见，确认了委托关系。我和另一名辩护人郑州王磊律师赶赴办案机关，提交辩护手续，了解涉案情节，初步发表了无罪辩护的意见之后，便离开了呼市。

再赴呼市，律师会见难“如约而至”

2018年5月9日上午，我来到呼市第一看守所，提交会见手续后，却被告知刘成昆今天上午要被提审，不能安排会见。多年的经验告诉我，这次会见有麻烦了，必须进一步争取。

我问：“现在提审的警察来了没？没来的话，先给我安排。”

答：“还没有来。”

我说：“既然没有来，就先给我安排。没有法律规定律师必须排在警察后面。”

答：“人家有预约。”

我又问：“什么时间预约的？有什么证据证明有预约？”

答：“时间无可奉告。电话预约的。”

我再问：“预约了上午，还是下午？是否预约了一整天？”

答：“这不清楚，得看人家提审情况。”这种答复，相当于无可奉告。

这里我要多谈两句。对律师会见权和侦查人员讯问权，司法实践中应该如何理解和适用。我认为，前者从属于获得律师辩护权（私权），后者从属于刑事侦查权（公权）。刑法、刑事诉讼法主要是用来保障私权、遏制公权的。所以，我国刑事诉讼法关于保障律师会见权的条款中，规定了48小时制度，即看守所必须在律师提出会见要求时起48小时内安排律师会见到自己的当事人。该条款并未规定侦查人员的讯问可以构成对48小时制度的合理冲击，甚至其已经将在押人员被讯问的情形考虑在内了。

并且，我认为现在的刑事诉讼法中规定的这个48小时实在是太长了，应该是缩短至8小时，甚至1小时。其理论依据很简单，我国宪法明确规定了被告人（犯罪嫌疑人）享有辩护权，而获得律师帮助权是国际通行的刑事诉讼基本原则之一。很多文明国家的刑事司法中，被告人（犯罪嫌疑人）被讯问时享有律师在场权。那么，我国的刑事诉讼实践中，当然不能认为律师会见权必须排在侦查人员讯问权之后，相反，当二者发生冲突时，我认为应该优先安排律师会见。

书接前文，既然看守所的办事人员的回答是“无可奉告”，那我就在这里等，看有无警察来提审刘成昆。明知不会给我安排会见，我还是不断地到办理会见手续的窗口去询问：“提审刘成昆的警察来了没？还来不来了？不来的话先给我安排会见吧。”一整个上午，根本就无人来提审刘成昆。

这是确凿无疑的人为制造律师会见难了。我找驻所检察室，无人值班；找看守所所长，一位姓李的副所长接待，答复内容同办事窗口的意见一样。于是，我如实将律师执业权益被侵害的情况编辑成文字，发给我们律所主任和所在的律师协会，也发到微博上了。

当天下午，我又来了，巧遇整个上午都在“爽约”的办案警察，他们终于来提审刘成昆了。谁知道他们是真预约的，还是假预约的，要提审多久。我能做的，只有继续争取。眼下律师行使会见权或者犯罪嫌疑人行使辩护权，就是这般状况。

一整天，我都这样在呼和浩特市第一看守所的办事大厅内苦苦等待，直到他们下班。那个大厅有些阴冷，期间曾有个女警见我上身只穿件衬衣，建议我到外面晒晒太阳。我当然不会去的，万一提审的警察出来了，你们还得及时安排我会见呀。

下班的时间到了，提审刘成昆的办案警察也走了出来。我当即上前询问：“你们是否还要预约明天上午提审刘成昆？”一名张姓警察答复：“不确定。”我当即对看守所的警察说：“截至目前，办案警察没有预约明天上午提审刘成昆，那么我要求你明确告诉我，明天上午能否安排我会见刘成昆？”然而，看守所的警察仍不置可否。

我只好先离开看守所，这时恰看到刚才那位提审的警察在打电话。他看到了我，挂了电话，然后对我说：“冯律师，我们专案组明天上午不提审了，保障您的会见，我们会给看守所说好的。”

于是，在被白白耗费了一整天的时间后，在侦查人员的允许下，我终于可以行使会见权。我认为导致此次会见难的责任在看守所，因为：

看守所是独立的法律主体，在安排律师会见的问题上，应该依法、独立地履行职责，不得动辄屈从于侦查机关；

在侦查人员整个上午都在“爽约”的情况下，看守所应该有所作为，及时安排我会见刘成昆；

即便是侦查人员和律师同时到看守所，也并不意味着必须、总是让律师靠后站。具体理由，前文已述。

这件事本来就这么过去了，可是，后来围绕这次争取会见权的事件还发生了两件事：

• 先是呼和浩特市检察院的一位检察官给我打电话，让我把微博中关于当日上午驻所检察室没人的内容删了。可我是客观的表达呀。该检察官表示，他们会监督看守所保障律师会见权的，如果以后遇到问题，可以现场给他打电话，他会现场监督。删微博的事，还是让我考虑一下。
• 再次办理会见手续时，那位李姓副所长走过来，说：“你这个律师太不够意思了。又不是我不让你会见，是领导不让安排会见，你把我的名字挂到网上干什么？”我说，我只是客观地表述了自己的真实经历。

搞不懂为什么会来这么一出会见障碍，都跨省把人抓回来了，新某社都领衔报道了的案子，还担心区区的一次律师会见？如果这次被阻挠会见就这么算了，下一次被阻挠是不是也要退让？一步步地退让下去，犯罪嫌疑人（被告人）的辩护权或许就会如同温水煮青蛙一样被逐步吞噬。获得律师辩护权是世界各国通行的刑事诉讼原则，只要当事人坚持，谁敢不尊重！

一般的诽谤罪，怎么成公诉案件了？

呼市警方出具给刘成昆家属的逮捕通知书中出现了办案机关混乱的现象，文书的开头是该市公安局经济技术开发区分局，但落款却盖了市局的章。但其认定的刘成昆涉嫌的罪名是非常明确的——诽谤罪。

▲逮捕通知书，开头和落款的办案单位不符

该罪名规定在我国刑法第246条，其中第2款是程序管辖条款，即涉嫌诽谤罪的案件，“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。就本案而言，即便刘成昆真的诽谤了他人且情节严重，只要没有严重危害社会秩序和国家利益，公安机关便不得立案侦查。这是一个非常简单而又明确的法律常识问题，也是当时舆论对呼市警方批判的主要方面之一。

但呼市警方还是明目张胆地对刘成昆立案侦查了。新某社也刊发了题为“自媒体不是法外之地”云云的文章远程助攻，文中对刘成昆案夹叙夹议，气势汹汹，大有山雨欲来之势。其中提及“捏造事实诽谤他人，情节严重的构成诽谤罪……；引发公共秩序混乱的，应当认定为严重危害社会秩序和国家利益。”

一篇小说而已，怎会有人对号入座？又何来“公共秩序”混乱？即便是诽谤了个人，怎又跟“国家利益”扯在一起了？认定一篇小说造成“公共秩序混乱”“严重危害社会秩序”的具体事实和理由何在？没有具体的事由，此案不仅不是公诉案件，而且不构成犯罪。我就此撰写了一份《关于刘成昆不构成诽谤罪的辩护意见暨变更强制措施申请书》，提交给办案机关。然而，刘成昆没有被变更强制措施，案件还是被移送审查起诉了。

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这个案件还存在管辖混乱的问题。即便刘成昆在其居住地北京范围内实施了涉案行为，案件的管辖地也应该是北京的司法机关，内蒙有关方面的办案积极性从何而来，颇为耐人寻味。

▲呼市回民区检察院的门前

此案侦查机关在呼市的高新区，审查起诉机关却到了呼市的回民区。先不管哪个区了，阅到案卷要紧。2018年6月21日下午，我赶到呼和浩特市回民区检察院案管中心，提交辩护手续后要求阅卷，却被回复道：“公诉人不在检察院，下周才回来，现在不能给你阅卷。”

我说：“我找的不是公诉人，而是你们案管中心，检察院设置案管中心的原因之一就是防止辩护律师来检察院阅卷时扑空的。”

那位工作人员打电话后，答复道：“公诉人下周一才能到检察院，你最早要等到下周一才能现场复制带有电子版卷宗的光盘，并且要收费。”

我说：“今天才周四，我不可能为了一个光盘，就在呼市干等四天呀。”

对方称：“我们可以给你刻好光盘，邮寄过去，但是你得承担费用，光盘是500元起，如果复制内容的容量太大，费用还要按比例提高。另，邮寄费你得自己承担。”

我简直不敢相信自己的耳朵，一张光盘，500块钱。因为检察院的原因导致我今天不能拿到，还需要我承担邮寄费。为了尽快拿到案卷，我决定这事今天暂且忍了，但不会这么算了。于是办理缴费，领取收据，返程。

等我收到检察院寄来的光盘，掌握了该案的卷宗，便对该检察院向辩护律师乱收费的行为向呼市发改委投诉。此事件经由法制晚报记者辰光报道后，被媒体广泛转载。

该检察院在接受记者采访时，先是继续执拗道如此行事并无不妥。待舆情持续升温后，终于公开检讨：“针对网传《律师举报检察院高价收费 复制1G卷宗500元》一事，我院党组高度重视，第一时间对此事进行了专项研究，认为案管部门的收费存在不规范问题，针对媒体反映情况，正与相关部门进行沟通，有关整改情况及时向社会公布。请媒体和社会各界继续关心关注监督我院的工作。”

▲网友对于该事件的评论

后来，呼市发改委要给我和回民区检察院组织调解。在调解过程中，因为对方只退还500块，不退还邮寄费，加之需要签署的手续过于繁琐，办事人员也不太积极，这事也就不了了之了。我的本意也并非要给这个检察院什么处罚，只要他们改正错误，不再对其他前来阅卷的辩护律师收取这种类似于人头费的不合理费用即可。后来，有素不相识的律师同行微信上互动称，这家检察院后来真的改了。

书归正传。我们在侦查阶段提出的刘成昆不构成诽谤罪的意见被采信了，但是他们真的又换了一个罪名——寻衅滋事罪。

辩无可辩？对寻衅滋事罪研究得越透彻，对该罪名的滥用越震惊

刑法第293条规定的寻衅滋事罪，包括四项破坏社会秩序的情形：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

很明显，寻衅滋事罪是在规制现实中的、物理空间中的行为。与本案有关的第4项中，“起哄闹事”只能发生在现实中的“公共场所”之内，“公共秩序”只能是现实中的“公共场所”之内的秩序。罪刑法定原则决定了刑法第293条绝对不能用来规制网络空间中的言论。

然而，两高却在2013年颁布了一项“添乱”的司法解释：

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《诽谤案件解释》）第5条第2款  编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

该解释似乎是将刑法第293条第4项中的“公共场所”扩展到“信息网络”，将刑法中的“公共场所秩序严重混乱”删掉了“公共场所”这个限制性的定语，进而将其扩张解释为“公共秩序严重混乱”，以达到将用于现实空间中的罪名类推到网络世界的目的。这违反了罪刑法定原则，也违反了上位法。

然而，我国刑法学上对犯罪构成要素的分类已经比较成熟了，即：法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素。寻衅滋事罪中的“公共场所”，属于这里的法律的评价要素，因为我国法律上对“公共场所”是有明确规定的。《治安管理处罚法》第23条第1款第2项规定，“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，处警告或者200元以下罚款……”据此，法律上的公共场所应当是车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等公共场所，它必须是物理上的、现实中的、地理上的、看得见摸得着的、具有公共意义的、具体的场所，网络空间不是法定的公共场所。

再来看起诉意见书中对刘成昆罪状的表述：“编造虚假信息并在信息网络上散布，混淆视听，蛊惑群众，引发大量网民、股民对伊某公司及其董事长潘某的负面评价，造成公共秩序严重混乱。”可见，该起诉意见书是直接套用了《诽谤案件解释》第5条第2款，而没有适用刑法。不依据刑法就给人定罪，这直接违背了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

经过如上分析，本案辩护的难点便更加清晰了：个别司法者没有根据刑法的基本原则去正确地理解和适用法律，而在这个过程中，两高的司法解释起到了负作用。我将刘成昆不构成寻衅滋事罪的意见发表给审查起诉机关，但是案件仍起诉到法院。刑事追诉一旦启动，便很难悬崖勒马，我们只有拼尽全力才有可能阻挡住刑事程序的惯性。

扑朔迷离，谁在掌控这个案件的走向？

据说伊某公司产值占呼市的约一半的经济比重，据说呼市政法委因本案多次组织公检法开会。刘成昆在一次会见我的时候说，近期有更高级别的公安带着最高媒体的记者前来，大概表达了三层意思：1.建议辞退冯延强律师；2.你在劫难逃；3.对着镜头认罪。

刘成昆不愧有足够的社会阅历和相应的判断力，他的第一反应是绝对不能辞退冯律师，他们在搞离间计。理由很简单：他们为什么不让我辞退前一位辩护律师？如果冯律师没有什么本事的话，那你们为什么让我辞退他？于是，他果断地回答：NO。

然而，我却有些莫名的悲哀，我们是要根据事实和证据去依法辩护的，但是，谁在掌控这个案件的走向呢？北京大学法学教授车浩曾提醒每一个法律人都应当记住这句话：“寻衅滋事罪，是用来打流氓的，而不是用来耍流氓的。”这个案件中，寻衅滋事罪是在用来打流氓呢，还是在用来耍流氓？

些许遗憾，未能参与后续的庭审辩护

案件到法院后，刘成昆的家属又委托了燕薪律师担任其辩护人，我们一起参加了庭前会议。燕律师对管辖、回避、证人出庭、鉴定人出庭等程序事项所发表的意见，言简意赅、说理充分，给我留下了深刻的印象，也帮助我在后来的执业过程中更加重视程序辩护。

此案临近开庭时，我与王兴、袭祥栋、李金星、徐昕等师友共同参与辩护的福清林氏父子涉黑案也面临开庭了。我分身乏术，便联系了王飞律师，他刚好有时间，我便赶忙向刘成昆及其家人介绍王律师担任辩护人。

两位善于真辩的律师同仁，完美地匹配了敢辩的刘成昆。庭审果然颇为激烈，印象中，持续时间长达五天半之久，期间也有休庭。我很遗憾未能现场观摩学习这场庭审。

一审判决的结果也印证了“以真辩应对冤案”的辩护原则，刘成昆被判了八个月有期徒刑，这与其当时被恐吓、威胁的四、五年相差悬殊。

▲刘成昆返回北京后，宴请了王飞律师和燕薪律师

当然，刘成昆对任何有罪的裁决都是不服的，一审判决之后，他提起上诉；上诉被维持后，他又继续申诉，一直申诉。

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