作者|韩轶，中央民族大学法学院院长、教授、博士生导师

来源｜律师视野 公号

导读

刑事辩护是刑事法律实践的基础内容之一，也是刑事司法的重要环节。然而，长期以来，我国刑事辩护更偏重于经验总结，而忽视体系建构，这在突出刑事辩护实践色彩的同时，却也淡化了刑事辩护的理论底蕴。刑事辩护中说理性的不足已然成为我国刑事辩护，乃至整个刑事司法体系发展的症结。因为尽管我国刑事司法体系中的控辩双方对抗，不如西方英美法系那样明显，但是也无法期待在辩护一方说理性始终停滞不前的同时，检察官和法官的理论水平不断提升，二者存在着一个相互促进的天然联系。因此，使刑事辩护的感性经验上升到理性体系，加强刑事辩护的说理性，对实现有效刑事辩护，完善刑事司法体系，具有重要理论和现实价值。

一、我国刑事辩护说理不足和刑事辩护有效性弱化

（一）刑事辩护中实体法关注的不足和系统辩护思维缺乏  

我国刑事辩护律师普遍以英美法律师体系为标杆，整体上刑事程序法为主，刑事实体法为辅，纠结于证据认定。然而，我国刑事诉讼模式同英美法系乃至一般大陆法系都有显著不同。一方面，从刑事辩护程序规则来看，我国刑事司法实践中对公诉方提出的证据，有着极强的证据瑕疵认可和证据缺陷纠错倾向。实践中证据不足多是由法院主动认定的，较少出现辩方起决定作用的情形。另一方面，从刑事辩护社会背景来看，我国刑事辩护中，律师收集证据的能力极为有限。很难像英美法系国家一样，同诉方形成“证据对抗”，辩方在质证环节天然处于弱势地位。

因此，我国刑事辩护中的空间，实质上是更多体现在实体法层面。但当前刑事司法实践中，在实体法层面的辩护，却普遍存在法条解释简单化，过度依赖司法解释的问题，进而导致了刑事辩护意见的解释能力、说理能力普遍不足。当前公诉书和刑事判决书中已经呈现了加大说理化的倾向，而辩护词中依然较少进行系统地说理论证，无论是在无罪辩护、轻罪辩护的两分法，还是在罪名辩护、证据辩护、程序辩护、量刑辩护的四分法中都是如此，整体上未能形成系统的辩护思维模式。

（二）刑事辩护说理不足引发的刑事辩护有效性弱化 

1.有效刑事辩护的基础功能——“护航”  

刑事辩护的基础功能，是保障当事人在实体法和程序法层面的合法权益，避免公权力的非法侵害。基础功能的核心是保障当事人权益，实现基础功能的要求，是辩护律师能够识别非法侵害并提供法律救济途径。而基础功能的潜台词是，司法公权力存在着有意或无意的不当行使。“律师的用处像安全带，律师就像楼梯扶手，可能用不上，但是不可或缺。”这种表述，充分说明了刑事辩护的“护航”基础功能。而对于刑事辩护的这种基础功能，早期可能有较大的价值，但随着我国法治的完善，基础功能存在弱化的趋势。

2.有效刑事辩护的升级功能——“领航”

刑事辩护的升级功能，在刑事诉讼出现纰漏或处于模糊地带时，引领刑事诉讼向有利于当事人权益的方向进行。升级功能的核心是争取当事人权益。实现升级功能的要求，是辩护律师能够发现纰漏或指出模糊空间解决方案，并说服公诉机关和审判机关。而升级功能的潜台词，是辩护律师对法条的解释能力优于公诉机关和审判机关。升级功能的实现是普通律师向优秀律师过渡的关键，真正考验律师能力的不是大案件、知名案件而是疑难案件，而升级功能主要在实体法层面能够得以实现，是当前刑事辩护的薄弱环节。

二、刑事辩护提升说理性的途径

（一）最基本的切入点：法律条文和司法解释

1.法律条文中关键词的准确解读

尽管按照体系解释的原理，法律条文中的相同概念应当具有相同的内涵和外延，但由于罪名的差异性和实践的复杂性，法条中的关键词中可以有不同的解释空间。例如同样是发生交通事故后逃逸的客观事实，可能被认定为符合刑法第133条交通肇事罪的第一档法定刑，既在3年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度内处罚，也可能被认定为符合交通肇事罪的第二档法定刑，既在3年以上7年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚，而适用差异的关键，在于对交通肇事罪中“逃逸”进行形式判断还是实质判断。

2.司法解释冲突的选择适用

司法解释对我国刑事审判中具有重要的指导意义，但是由于各种历史原因和现实原因，司法解释中亦存在着冲突领域，对司法解释的冲突，如何选择适用对当事人有利的解读，是刑事辩护说理的重要内容。

以“违法所得”为例，就存在两种差异性解读。其一，违法所得是获利数额，即以违法经营、生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。支持这种观点的司法解释例如：最高人民法院1998年的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称违法所得数额，是指获利数额。最高人民法院、最高人民检察院2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”其二，违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。支持这种观点的司法解释同样有多个，例如：最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”

(二）容易忽视的切入点：指导性案例、典型案例

尽管判例并不是我国刑事法的渊源之一，但是近年来，判例在我国刑事司法实践中的指导价值日益被重视，对判例的熟悉程度成为刑事辩护说理能力的重要体现，而援引类似判例，亦成为刑事辩护的重要内容。例如，2019年10月28日开始实施的《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》实际上规定了各级人民法院包括最高人民法院自身在案件的审理与执行过程中，原则上都不能与最高人民法院生效裁判中使用的法律原则或标准存在分歧。“第二条 最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院在案件审理与执行过程中，发现存在以下情形的，应当向审管办提出法律适用分歧解决申请：（一）最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的；（二）在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的。”    

值得注意的是，作为刑事辩护说理的案例选择，应当遵循一定的案例的“效力”等级。第一级，最高人民法院指导案例。第二级，最高人民检察院指导案例。第三级，刑事审判参考案例。第四级，具体审理法院或该审理法院上级法院的相似案例。第五级其他法院已宣判的案例。

而对上述案例的充分应用，应当从两个方面来实现。其一，正向利用，直接利用裁判结果或裁判要旨。其二，反向利用，利用案例分析结论进行反向推理。以最高人民法院指导案例第71号为例，浙江省平阳县人民法院于2012年12月11日作出(2012)温平鳌商初字第595号民事判决，判令被告人毛建文于判决生效之日起15日内返还陈先银挂靠在其名下的温州宏源包装制品有限公司投资款200 000元及利息。该判决于2013年1月6日生效。因毛建文未自觉履行生效法律文书确定的义务，陈先银于2013年2月16日向平阳县人民法院申请强制执行。立案后，平阳县人民法院在执行中查明，毛建文于2013年1月17日将其名下的浙CVU661小型普通客车以150 000元的价格转卖，并将所得款项用于个人开销，拒不执行生效判决。毛建文于2013年11月30日被抓获归案后如实供述了上述事实。本案的正向要旨是，判决生效后转移财产行为，便可以成立拒不执行判决、裁定罪，不需要申请强制执行后才成立犯罪，而本案的反向要旨，则是判决尚未生效前的转移财产行为，不能成立拒不执行判决、裁定罪。      

（三）需要培养的切入点：规范刑法学的理论冲突 

理论冲突和实践困惑往往是相对应的，寻找并运用有利于自己当事人的理论观点有重要价值，学者的观点是可以写入辩护词的。例如，对我国刑法学界当前的形式解释论和实质解释论的观点冲突，就应当有着基本的认知。整体来看，两派学者的争议主要在于解释论立场不同，形式解释论者存在冲突时形式解释优先，入罪时需严格坚持罪刑法定；而实质解释论者在存在冲突时实质解释优先，入罪时偏向罪刑均衡，在出现法条和司法解释适用争议时，刑事辩护律师可以援引学者的观点增强自身辩护的说理性。

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