作者丨宋华琳

南开大学法学院教授

2022年11月11日，国务院联防联控机制综合组发布《关于进一步优化新冠肺炎疫情防控措施科学精准做好防控工作的通知》（以下简称《通知》），公布进一步优化防控工作的二十条措施。这体现了动态治理与实验主义治理的精髓。

疫情防控治理并非一成不变的静态过程，随着疫情防控经验的累积，随着对新冠肺炎疫情和新冠肺炎病毒的认识不断加深，需关注疫情防控政策的动态演进、发展、反馈、调适与修正，评估疫情防控治理的实效，依法高效统筹疫情防控和经济社会发展，对疫情防控治理的目标、政策、规则与方略加以修正，更为精准地科学防疫，这也是“回应性法”的生动写照。

01

最大限度减少疫情对经济社会发展的影响

高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务，是中国式现代化发展模式的重要内容。一方面，发展是解决我国一切问题的基础和关键，做好疫情防控需要财力物力保障，保就业、保民生、防风险都需要发展作支撑。另一方面，经济社会是一个动态循环系统，不能长时间停摆。

近年来，反复的疫情与广范围、强干预、长时段、高频次的严格疫情防控政策与疫情防控措施，在很大程度上主导了我国经济走向。“静默”、大范围防控等方式，尽管一定程度上阻断了疫情传播，但也付出了高昂的经济代价：

从供给侧看，这不仅给中小微企业、个体工商户带来重创，导致批发零售、住宿餐饮、文化旅游等行业面临困境，也给大中型企业生产经营带来诸多限制；

从需求侧看，疫情还冲击了需求来源和需求结构，居民消费更加谨慎，消费降级较为明显。

在此背景下，《通知》再次提出疫情要防住、经济要稳住、发展要安全，优化疫情防控措施，要求严禁随意停工停产、未经批准阻断交通等，取消入境航班熔断机制，规定不得擅自要求事关产业链全局和涉及民生保供的重点企业停工停产，有助于为市场主体纾困解忧，打通经济发展与民生建设的堵点、痛点。各级人民政府当以此为契机，更好地履行高质量发展职能。

02

依法优化了哪些疫情防控措施？

在新冠肺炎疫情防控过程中，我国各地政府采取了强制隔离、集中隔离、集中医学观察、居家健康监测、居家隔离、限制或停止人群聚集活动、停工、停业、停课以及封闭村庄、封闭小区、封闭道路、封锁城市等场所封闭措施。这些措施，可大致归为《行政强制法》中规定的“行政强制措施”。

这些行政强制措施，能延迟乃至阻断新型冠状病毒的扩散，但也会影响相应行政相对人的人身权、财产权等权利，增加经济成本和社会成本。因此，应依法合理优化疫情防控措施，最大限度保护行政相对人合法权益。

（一）不再判定“次密接”的法律根据

《行政强制法》第4条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。《行政强制法》第11条规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

“举重以明轻”，其他规范性文件和地方政策更不得在《传染病防治法》之外，增设行政强制措施类型，增列行政强制措施对象的范围。根据《传染病防治法》第39、40条的规定，“对密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”法律只规定了对“密切接触者”的管控措施，并没有对“密接的密接”（次密切接触者，简称“次密接”）加以界定，也没有为次密接设定管控要求。

近年我国在疫情防控实践中，催生出对“次密接”的防控，认为“次密接”是指与密切接触者共同居住生活、同一密闭环境工作、聚餐和娱乐等近距离首次接触，但未采取有效防护措施的人员，并对“次密接”实施7天集中隔离医学观察。这或许是出于防范风险的考虑，但“次密接”实则于法无据，现实中对“次密接”的操作扩大了管控范围，增加了管控成本，影响了更多普通公众的正常工作与生活。

《通知》此番要求“不再判定密接的密接”，要求于法有据，也是为疫情防控减负，有助于更为精准的投放疫情防控资源，让“好钢用在刀刃上”。

（二）缩短防控措施的实施期限

行政强制措施是暂时性控制措施，《行政强制法》第20条规定：“实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。”因此，应限定实施疫情防控措施的期限范围。当防控措施达到了规定期限，即应解除行政强制措施。

防控措施期限的设定需以流行病学调查结果为基础，可以根据相关医学研究成果，对防控措施的期限进行动态调整。《通知》将对密切接触者的“管理措施”，由“7天集中隔离+3天居家健康监测”调整为“5天集中隔离+3天居家隔离”，同时还缩短了高风险区外溢人员、结束闭环作业的高风险岗位从业人员、入境人员的管控期限，这体现了对行政强制措施时限的动态调整，从而尽可能减少疫情防控对正常生活秩序影响的时长。

03

如何依法合比例推进科学精准防控？

比例原则内涵有三：其一，行政所采用的限制手段应有助于行政目的的实现，即合目的性原则，所谓“特定目的与手段之间的适宜性”；其二，限制方式和手段不超过实现目的的必要程度，当有多种实现目的的手段时，应选择影响最轻微的手段，即最小侵害原则，所谓“手段的最小侵害性”；其三，行政所采取手段造成的损害不得与欲达成的目的显失均衡，即相对于相关法益的达成而言，手段具有均衡性和合比例性。

在疫情防控中，应关注比例原则的适用，在保障人民群众生命安全和身体健康、防范公共卫生风险和保障行政相对人基本权利之间，需进行损益均衡。应努力在依法管控重大公共卫生事件与疫情防控常态化之间寻求平衡，以尽可能少地限制相对人权利，尽可能削减疫情防控给经济社会发展带来的影响。

在实施疫情防控时，所采取的医学检验检测、检疫、医学观察、隔离治疗、人员排查、疫情监测、信息采集等手段与程度，应当与疫情防控的目的相匹配。我国《突发事件应对法》第11条和《行政强制法》第5条，都体现了比例原则，如后者规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”基于比例原则，应根据疫情的具体情况，分类、分级、分层次地设定和实施防控措施，以提高疫情防控的科学性、精准性和针对性。

（一）分级分类管控风险

在现代社会，“零风险”不存在，风险只能被削减，但不能被消除。不能走入绝对安全观的误区，不惜一切代价将风险降到最低程度，可能是一种美好的愿景，却会耗费巨大的监管资源与社会资源。故而，应该分级分类管控风险，应理性认识公共卫生风险，理性认知传染病风险。在设计风险规制制度时，应着重对高风险活动、高风险区域、高风险人群加以规制，对于低风险活动、低风险区域、低风险人群，则更多交由市场、社会与个人的自我规范与自我管理。

《通知》将风险区由“高、中、低”三类调整为“高、低”两类，最大限度减少管控人员。原则上将感染者居住地以及活动频繁且疫情传播风险较高的工作地和活动地等区域划定为高风险区，高风险区一般以单元、楼栋为单位划定，不得随意扩大；高风险区所在县（市、区、旗）的其他地区划定为低风险区。这是以科学为依据的调整，也体现了对疫情风险的客观理性认知，体现了突出重点、统筹兼顾、分类指导、分区施策。让更多小区、更多楼栋、更多单元摘下“中风险区”的标签，尽可能削减对群众生活的影响。

（二）严格限定核酸检测范围

核酸检测有助于提高疫情检测预警的灵敏性，更早发现潜在风险；但是，核酸检测范围与其风险来源是否清晰直接相关，也与流调溯源是否精准、感染者分布是否广泛、隔离管控措施是否落实等多个因素有关。要做好精准快速的流调排查、严格的社区管控，经过科学研判之后，厘定核酸检测的范围，并尽可能缩小核酸检测范围。

核酸检测资源宝贵，动辄“全员大筛”，将付出极为高昂的人力、财力、物力成本，也绝非科学精准防控之道，核酸检测更应目标明确，不能搞“一刀切”。《通知》要求，没有发生疫情的地区严格按照第九版防控方案确定的范围，对风险岗位、重点人员开展核酸检测，不得扩大核酸检测范围，一般不按行政区域开展全员核酸检测。

只有在为了防控疫情需要，核酸检测确属必不可少，且没有可以代替核酸检测的其他适当疫情防控方法时，才能设定和实施核酸检测。未来还应尽可能缩小核酸检测区域、人群的范围，尽可能削减常态化核酸检测的频次，令核酸检测变成一种备而少用、备而慎用的防控策略。

（三）防止“一刀切”、层层加码

当行政对传染源和传播途径掌握的信息更为概略，且疫情已在蔓延，各地很难迅速控制时，可考虑全面推行要求公众保持社交距离的强制措施，如“停工、停业、停课”，如“限制或者停止集市、娱乐场所活动或其他人群聚集的活动。”

但是，在疫情防控常态化的当下，在能有效追踪传染源、传染途径，新冠肺炎已可得到有效预防和诊治，新冠疫情风险总体可控的情况下，不宜采取这种无差别的隔离和封锁，因为这样普遍性的限制会增加执法成本与守法成本，给人身权利带来不必要的限制，给经济发展和社会运行带来严重影响。

目前疫情防控中的诸多“一刀切”做法，往往是“对不同的事物做相同的处理”。个别地方政府和行政机关采取了“层层加码”和“一刀切”检测的做法，随意封校停课、随意封控、未经批准阻断交通、采取“静默”管理、随意封控、长时间不解封、随意停诊，这实则没有看到不同区域、不同地点、不同人群、不同情况、不同需求之间的差异点，没有看到性质不同事物的不同点，违反了平等原则，侵犯了相对人的合法权益。

《通知》要求加大“一刀切”、层层加码问题的整治力度，可谓恰逢其时，也是民心所向。

04

“走得出小区，进得去医院”

《基本医疗卫生与健康促进法》第36条规定，各级各类医疗卫生机构应当分工合作，为公民提供全方位全周期的医疗卫生服务。《基本医疗卫生与健康促进法》第10条规定，“国家合理规划和配置医疗卫生资源”。

应公正统筹配置稀缺的医疗资源，平等对待新冠肺炎患者与其他疾病患者，保证其他疾病患者特别是危重疾病患者的就医权利，谨防“按起葫芦浮起瓢”，防止因新冠疫情防控挤占其他医疗资源，造成其他疾病死亡率和发病率的上升。应统筹新冠肺炎防控与正常医疗服务保障，保障正常医疗秩序、保持医疗服务连续性。

《基本医疗卫生与健康促进法》第30条规定了首诊负责制。《基本医疗卫生与健康促进法》第27条规定，国家建立健全院前急救体系，为急危重症患者提供及时、规范、有效的急救服务。

《通知》也要求，严格落实首诊负责制和急危重症抢救制度，不得以任何理由推诿拒诊，保障居民治疗、用药等需求，解决人民群众实际困难。要求强化重点机构、重点人群保护，摸清老年人、有基础性疾病患者、孕产妇、血液透析群体等群体底数，制定健康安全保障方案。要求优化对养老院、精神专科医院、福利院等脆弱人群集中场所管理。

这也是人民至上、生命至上理念的生动体现。需要建立应急医疗服务保障体系，优化救治转诊流程，让人们“走得出小区，进得去医院”，以满足居民基本医疗需求。

05

如何让防疫做到均衡与协同？

此番疫情防控措施的优化，是经济社会发展的需要，是公共卫生治理改革的内在需求。在疫情防控常态化的背景下，应努力探求四重均衡与协同：

第一，探求新冠肺炎疫情风险防控与风险防控成本之间的均衡，将新冠肺炎疫情风险控制在可接受的水平。

第二，探求疫情防控中不同治理主体之间的协同。疫情防控不是行政机关单打一，而是要实现疫情防控治理中行政治理体系、专业治理体系与基层治理体系的协同，以增强疫情防控治理效能。

第三，探求疫情防控中不同治理方式之间的协同，在“规制金字塔”理论下，不仅要注重风险监测、风险警示、行政强制措施等方式的运用，还要关注行政给付、行政补贴、行政指导、行政协议等新型治理方式的运用。

第四，探求疫情防控与经济社会发展的制度化均衡。将疫情防控吸纳、转化、整合为我国行政治理体系的内在部分，将相应的治理理念、治理组织形态、治理工具、治理程序予以制度化。

通过修订《传染病防治法》《突发事件应对法》等法律法规，进而完善我国的应急法律制度、公共卫生法律制度、传染病防治法律制度等，建构系统完备、科学规范、运行高效的公共卫生法律法规体系，形成权责明确、程序规范、执行有力的疫情防控执法机制。

【免责声明】文章来源于「风声OPINION」公号，版权归原作者所有。如侵权请扫码留言,我们会在第一时间删除；我们对文中观点保持中立，仅供参考、交流之目的。