居委会无权封控小区，谁有权决定？

撰文｜仝宗锦

来源｜法经网

近期，北京很多社区出现了以居委会发表公开信的方式管控小区，限制人员和车辆出入的情形，要求居民“足不出区，错峰取物”。

作为亲历者和法律工作者，感觉仍有必要简要梳理其中的相关问题，以普及常识，团结同道，并吁求有关单位依法行政。

我的基本结论是：各社区居委会出台的“临时管控”措施没有法律和政策依据，明显违反了中央的“二十条措施”。

理由如下——

一、2022年11月11日，国务院发布的“〔2022〕101号”文件，明确提到：党中央对进一步优化防控工作的二十条措施作出重要部署、提出明确要求，各地各部门要不折不扣把各项优化措施落实到位。

其中第（四）项措施是：“将风险区由“高、中、低”三类调整为“高、低”两类，最大限度减少管控人员。原则上将感染者居住地以及活动频繁且疫情传播风险较高的工作地和活动地等区域划定为高风险区，高风险区一般以单元、楼栋为单位划定，不得随意扩大。”

二、2022年11月19日，国务院“〔2022〕104号”通知提到，“一旦发生本土疫情，要尽早将病例和无症状感染者所在县（市、区、旗）精准划分为高风险区、低风险区两类风险区，统筹各方面力量，实施分类管理措施”。

三、由此，党中央和国务院关于疫情防控的风险区域划定政策，现在只有两种，也即高风险区和低风险区，对前者采取“足不出户、上门服务”的封控措施，而对后者采取的是“个人防护、避免聚集”的防范措施。根本不存在“足不出区，错峰取物”的所谓管控措施。

在2022年6月27日国家《新型冠状病毒肺炎防控方案（第九版）》发布之前，中央有关部门和各省市关于风险区域划定至少存在两个标准，有的以风险大小为依据划为高中低几类，有的按照管控措施为依据划为封控区、管控区、防范区等，有的地方甚至将这两类标准混用。于是，第九版方案将两类风险区域划定标准和防控措施进行衔接对应，统一使用中高风险区的概念，形成新的风险区域划定及管控方案。

高风险区（也即封控区）实行“足不出户、上门服务”，中风险区（也即管控区）实行“足不出区、错峰取物”，低风险区（也即防范区）指中、高风险区所在县（市、区、旗）的其他地区，实行“个人防护、避免聚集”。

由此可见，现在各居委会关于小区的“管控区”概念及其防控措施，已经被中央的二十条措施所取消。

四、中风险区（或管控区）的概念取消了，但是从前中风险区防控措施的有关制度惯性并没有自动消亡。中风险区的功能消化和转换，放在平时或者一般地区可能未必会显波澜，但是放在当下疫情吃紧的北京，有关单位规避了“二十条措施”。

“管控区”的概念也不能因其加上了“临时”二字就能理直气壮地回避了其合法性问题。

五、小区居民自由出入小区涉及包括人身自由、住宅权、居住权、劳动权、受教育权等多项宪法基本权利和其他权利，根据《立法法》第八条有关法律保留原则有关条文，属于只能制定法律才能规范的事项。第九版方案明确规定，“省级联防联控机制（领导小组、指挥部）靠前指挥并给予专业指导支持。”

六、根据《城市居民委员会组织法》第二条的规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居委会并非政府机构，当然没有权力发布命令限制公民宪法上的基本权利。

七、物业公司及其工作人员更不能根据居委会的规定限制居民通行权利。根据民法典第二百八十五条的规定，物业公司和业主之间是委托关系，需要接受业主监督，怎能反而限制业主的基本权利？

八、从法律规范冲突的可能解释规则来说，“二十条措施”无论从党规还是国法的解释规则来说，其在疫情防控工作中的效力无可置疑。虽然北京具有特殊的首都地位，但是其发布的有关措施和方案，并不具有超越中央和国务院有关明确政策措施的空间。

事实上，“二十条措施”明确规定：“严禁随意封校停课、停工停产、未经批准阻断交通、随意采取“静默”管理、随意封控、长时间不解封、随意停诊等各类层层加码行为”。

谁有权对小区决定采取封控措施？

一段时间以来，不少居委会通过发布公开信的方式管控小区限制通行的问题引起舆论广泛关注，但是很快大家都意识到居委会是基层群众性自治组织，根本无权决定。

11月26日，人民日报健康客户端APP以答问的方式给出解读：谁可以决定采取封控措施？答：县级以上地方人民政府。有些地方在居委会遭到质疑的情况下出具了政府机关的盖章文件决定封控措施。例如，北京市房山区长阳镇人民政府盖章的这份通告，见下图：

因此我感到有必要再来写一个灌水贴，以普及法律常识，并督促有权单位依法行政。

我的基本结论是：关于谁有权决定采取封控措施的问题，答案应该是地市级以上人民政府，而非县级以上人民政府。理由如下：

一、传染病防治法第四十二条明确规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定。”

该条文的主语虽然是“县级以上地方人民政府”，并且法律授权其作为有关紧急措施的“采取”机关，但是，该条文中间有“报经上一级人民政府决定”的字样，因此，有关紧急措施的决定机关应是“上一级人民政府”。

人民日报客户端的文章虽然正确地引用了法律条文，但是错误地进行了解读，其回答在我看来并不权威。

二、当然，法律也规定了无需“报经上一级人民政府决定”的情形，也即传染病防治法第四十三条的规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。”

也就是说，县级以上地方人民政府可以在疫区直接采取有关紧急措施。但是前提是，有关行政区域已被上级政府宣布为疫区。虽然新冠肺炎疫情已在国内流行日久，但是就我所见，有关上级政府并未明确宣布有关行政区域为疫区。

三、为什么是县级以上的上一级人民政府才有权决定采取封控措施，也在于国家其他政策和法律文件的明确规定。

2022年6月27日国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组印发的新型冠状病毒肺炎防控方案（第九版）（也即第九版防控方案）中附件六《新冠肺炎疫情风险区划定及管控方案》中明确规定：高风险区、中风险区、低风险区的划定，由地市级疫情防控指挥部门组织专家组根据疫情传播风险的大小进行划定，省级联防联控机制（领导小组、指挥部）靠前指挥并给予专业指导支持。

在中央“二十条措施”颁布之后，2022年11月19日国务院“〔2022〕104号”同样延用了第九版防控方案中的上述规定。

从国家政策文件上来看，可以顺理成章地得出只有地市级以上人民政府才有权决定采取封控措施的结论。

四、决定采取封控措施等紧急措施，本质上属于限制人身自由等基本权利的行政强制权，必须由法律明确加以设定。根据行政强制法等有关规定，行政强制措施权不能进行委托。

《行政强制法》第十七条规定，“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”因此，哪怕上一级人民政府有权决定，其也不能将有关的紧急措施的决定权（当然也包括实施权）委托给下级机关行使，更不能径直以下级机关的名义决定。

五、具体到北京这样的直辖市来说，情况多少有些复杂。市辖区在行政级别上与地市级相同，其下级镇人民政府或派出机关街道办事处的级别与其他省份的县级人民政府也相同，但是镇人民政府或街道办事处并不具有其他省份一般县级人民政府的相应职权，其内部机构设置与其他县级人民政府相比而言也不完整。例如，前边提到的北京市房山区长阳镇，其内部职能部门如下：