来源｜高倍镜公号 

作者｜刘虎、张梦云

因为与郑州市管城区前常务副区长马欢合伙做生意产生纠纷，商人郑金才被检察机关指控犯诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪。（详见“巴蜀独立评论”2022年9月7日文章《郑州市管城区前常务副区长投资民企上亿元：还不上钱就抓了老板》）。

郑金才案在郑州市金水区法院一审两次开庭期间，称遭到诬告陷害，当庭举报马欢涉嫌巨额财产来源不明等，并自辩无罪。目前，该案尚未宣判。

郑州市金水区法院。刘虎摄

长达15天的庭审中，其辩护人、北京律师周泽和河南律师李晓东做了无罪辩护，认为检察机关指控郑金才的三项犯罪，均属于应通过民事手段解决的两人间的经济纠纷而非刑事犯罪；检察机关指控不能成立，郑金才无罪；公安、检察机关对郑金才的追诉，实质上是利用刑事手段插手经济纠纷；本案在立案、侦查、审查起诉各环节均存在重大违法。

01

数年的项目合作后，欠下前副区长一个“小目标”

辩护人称，郑金才与马欢之间存在持续的项目合作和资金往来，并因此产生了债权债务纠纷。

郑金才是一个商人，与马欢合作之前就长期经商，并实施了多个工程项目。2011年，郑金才就开办了姚庄钢材市场，2012年成立了河南鸿路置业有限公司（后更名河南鸿路实业有限公司，以下简称鸿路公司），2017年又在新郑郭店新建了钢材市场，并实际控制郑州市金鑫金属材料公司（以下简称金鑫公司）、郑州盛财商贸公司（以下简称盛财公司）等企业。在长期的企业经营中，郑金才一直有着良好的信用，从未被银行或司法机关列为失信人员。

马欢原任郑州市管城区常务副区长。根据辩护人查阅，马欢直到2014年11月份仍然是管城区常务副区长。2015年5月开始与郑金才合作时，已不再是管城区领导，具体离职时间和原因不详。

郑金才案“被害人”马欢（图中穿白色T恤者）。受访者提供

据了解，马欢与郑金才在多个项目上存在合作关系，包括影院收购项目、易视腾科技和毅宏游艇项目、华商汇钢材市场项目、新郑郭店金马大道紫金钢材项目、新郑郭店东李庄棚改项目、海南澄迈龙凤村棚改项目、万宁项目、文昌项目等。

“双方在持续多年、多个项目的合作中，有着持续的资金往来。”周泽律师表示，根据《司法鉴定意见报告书》，自2015年5月4日起，马欢亲自或通过他人共打给郑金才1.6635亿元，但在卷证据只显示了部分人是马欢的关系人，其他人与马欢及郑金才是什么关系则没有显示，故均认定为郑金才收到的马欢转款依据不足。

该报告书认定，郑金才也亲自或通过他人向马欢转款7750万元。二人的笔录证实，郑金才曾于2015年12月打给马欢500万元，但该报告书对此并无反映。如果加上该500万元，郑金才向马欢转款金额达8000多万元。

“除了郑金才打回给马欢的8000多万元，马欢打给郑金才的资金实际上是花在了双方合作的项目中，并未被郑金才个人占有。”周泽在庭审中称，2019年马欢与郑金才就合作项目算账时，马欢一方将郑金才打给马欢一方的资金，都算作了郑金才归还马欢的本息，而且按先付息后还本计算，导致所提供的账单中，郑金才还欠马欢上亿元。双方未能就往来资金本息计算达成一致，导致了本案的发生。

在庭审中，郑金才表示自己对房地产市场及项目运营并无经验，是马欢让他找项目，对他说只要拿到与政府签订的项目合作协议，转手就能赚几个亿。然而双方合作了新郑东李庄棚改项目、海南澄迈项目、文昌项目、万宁项目等多个房地产项目，结果一个都没有看到效益。

“二人之所以发生纠纷，是双方对市场的预期未能实现的结果。如果双方合作的房地产项目真能拿到与政府签订的合作协议就可以卖几个亿，想必什么纠纷都不会发生。”周泽认为，马欢与郑金才之间因为项目合作、资金往来产生的债权债务纠纷，完全可以通过协商解决，协商不成可以通过民事诉讼解决。“实际上，双方在案发前一直在进行协商，并签过协议和欠条。”

02

收购五家电影院带来的“职务侵占罪”

检方指控：2015年4月，郑金才告知马欢、王志华等人奥斯卡电影院将要上市，如投资购买电影院可获得较大利润。同年5月，马欢、王志华等多次向郑金才个人账户转款共5300万元用于购买电影院，后郑金才以鸿路公司名义收购五家电影院，合同金额为4900万元，实际收购金额为4926万元。2016年4月8日，孙某玲（郑金才妻子）、孙某义（郑金才妻弟）成立河南言知影院管理有限公司（以下简称言知影院公司）对五家电影院进行管理，郑金才为实际控制人。后郑金才向马欢等实际出资人虚构其已购买七家电影院，以“总投资为1亿余元、其个人出资5000万元”（实际未出资）来虚报出资款项，侵占公司资金。自2016年7月以来，郑金才指使孙某义将公司资金用于归还鸿路公司、金鑫公司、盛财公司贷款本金及利息1306万余元，用于偿还个人欠款715万元，用于个人使用265万元。

郑金才的家人告诉笔者，2015年4月，郑金才通过河南省新闻出版广电局一位领导得知奥斯卡影院准备上市的消息后，决定收购电影院，马欢、王志华等人闻讯后参与投资。在卷书证显示，郑金才还在影城投入了装修、设备采购等款项近千万元。

辩护人认为职务侵占罪指控完全不能成立。

首先，马欢并非职务侵占罪的被害人。根据刑法规定及刑法学的基本理论，职务侵占罪的被害人必须是公司、企业或其他单位，而马欢等人并不是公司、企业或其他单位。

其次，马欢等人出于参与投资购买电影院的目的而向郑金才个人账户转款，只可能是郑金才骗取了马欢等人的钱款，而不可能是郑金才对马欢等人的职务侵占。郑金才收到马欢等人的钱款后，根据其转款目的将钱款用于购买了电影院，所以也不存在诈骗。

第三，马欢等人并非言知影院公司股东，无公司股权，只享有对郑金才的债权。马欢等人并未要求确认他们的股东身份；对所收购的电影院股权如何分配、收购电影院后如何进行经营管理等，也均未与郑金才作出约定。故，影院的经营管理及盈利亏损在法律上与马欢等人完全没有关系。

“马欢等人如果成为影院公司的股东，需要承担投资亏损的风险，还要承担参与公司经营管理的责任。不做股东，则不用承担投资亏损和经营管理责任。”辩护人称，马欢等人正是在电影院长期不能上市的情况下，向郑金才主张债权，要求其还本付息，而不是本着公司股东共同承担投资风险的考虑，继续等待影院上市，或要求对公司进行清算，确定投资收益或亏损，与郑金才共享收益，共担亏损。“即使最终郑金才不能还本付息，也是马欢等人参与市场活动应该承受的正常风险。就算他们与郑金才共同成立公司购买电影院，同样可能亏损。”

第四，对言知影院公司来说，郑金才本身就是实际控制人和所有人，根本不存在自己侵占自己财物的问题。郑金才在自己、家人及其自有公司之间进行资金调配，完全属于正常的公司经营管理行为，主观上也没有非法占有目的，因此不属于职务侵占行为。

03

诈骗2600万元指控之推敲

针对检察机关指控的两起诈骗犯罪事实，辩护人周泽、李晓东也做了无罪辩护。

金水区检察院指控：2016年7月，郑金才为骗取钱款，向马欢虚构影院即将上市，让马欢继续加大投资购买电影院。马欢于当月21日向郑金才转款1900万元。自7月21日至11月1日，郑金才将其中600万元用于偿还鸿路公司银行贷款，470万元用于支付华商汇租金，300万元用于借给他人使用，353.6万元用于偿还个人欠款，105万元用于个人消费。

辩护人认为，现有证据不足以证明这1900万元是郑金才以影院即将上市为名向马欢骗取的。

首先，根据郑金才的供述和辩解，该款是马欢投资华商汇钢材市场的钱。本案中无论是讯问笔录、法庭陈述，还是接受法庭、公诉人的讯问和辩护人的发问，在被问到此1900万元转款的性质时，郑金才的回答都是华商汇钢材市场投资款。

其次，在卷证据不能确证郑金才骗取1900万元。在公诉人出示的指控证据中，只有马欢的陈述，称骗其投资电影院的话是二人“单独联系”在郑的办公室说的——这意味着该说法无任何人能够证实。在二人对打款性质各执一词的情况下，不能认定该款就是郑金才以奥斯卡影院即将上市为名骗取的。

第三，该款不能排除是双方合作投资华商汇钢材市场的投资款，只是钢材市场投资失败后，才转为电影院投资款。郑金才当庭辩解称，其2016年7月收到马欢的1900万元，是马欢对钢材市场的投资款，后来因为土地出租方毁约，项目搁浅，马欢才说转投电影院的。

二人在2019年算账时的对账单显示：对该1900万元，郑金才是作为“钢材市场投资款”计算的，而马欢一方则有“借款”及“电影院项目借款”两种算法。辩护人认为，这足以让人合理怀疑，该款确实如郑金才辩解所称，是钢材市场投资款。钢材市场投资失败后，马欢提出转为电影院投资款，所以在双方算账时才会有“钢材市场投资款”和“电影院项目借款”的说法。

第四，电影院2017年分红不包括1900万元投资，证实该款不是马欢的电影院投资款。在卷证据显示，郑金才购买电影院后，曾根据电影院的盈利情况，按照马欢等人打给自己的资金，于2017年初给马欢等人分过一次红。因马欢等人并非影院公司股东，此次分红实际上并不是股权意义上的分红，而只具有给付利息的意义。根据马欢的陈述，这次分红是按照其投资的3050万元所占投资比例进行分配的，与马欢报案所称被骗的1900万元没有关系。

第五，马欢称其被诈骗1900万元完全不符合情理。

“马欢报案的时间是2019年11月4日。而根据其陈述，其2017年8月左右就发现被骗了，没有理由直到两年多以后才去报案。”辩护人称，“从2015年投资电影院开始到2019年，马欢与郑金才持续合作了多个项目。就在2017年8月之后，马欢还持续与郑金才合作过新郑棚改项目和海南澄迈、万宁、文昌等项目，转给郑金才的资金多达近6800万元。如果真的被骗去了1900万元，马欢不可能还将巨额资金转给其去运作项目。”

第六，马欢在郑州为官多年，在郑州市及河南省内都拥有比较广泛的社会关系，与公权力机关关系密切，且具有广泛的信息获取渠道和较强的信息辨识能力，不可能被郑金才编造电影院即将上市的理由骗取1900万元。而郑金才作为一个商人，也不敢骗取马欢的巨额钱款。

言知影院管理公司旗下、位于郑州市金水区的一家奥斯卡影院。刘虎摄

周泽认为，诈骗犯罪与经济纠纷最大的区别在于行为人是否具有非法占有目的，也即行为人一开始借钱就不准备还或没有还款能力。郑金才转给马欢的资金高达8000多万元，其中近6800万元是2017年8月之后转给马欢的，说明其对马欢的财物没有非法占有目的。双方在算账中对这1900万元虽然有不同的算法，但对马欢提出该1900万要还本付息，郑金才是认可的。而郑金才一方最终也只是因为不认可马欢一方在算账中对利息的计算方式，导致未能与马欢就双方的债权债务达成一致。

检察机关还指控，在郑金才与马欢、王志华合作的海南澄迈老城区龙凤村棚改项目中，郑金才向马欢虚构前期澄迈县政府与马某某就该项目土地签有使用协议，投资该项目必须预先支付马某某1500万元协议解除款，马欢于2018年9月向郑金才个人账户转款1100万元。检察机关将1100万元中的400万元认定为郑金才在项目中的实际支出，另700万元认定为诈骗。

郑金才自辩称，其长驻海南运作澄迈项目，期间所有花费均由自己支付，也没有工资。支付马某某协议解除费确实曾经讨论过，只是后来因为特殊情况没有支付，其留下原定需要支付而未支付的协议解除款，是因为自己运作澄迈项目期间支出了大量费用，需要补偿。

辩护人认为，此700万元诈骗的指控事实不清，证据不足，亦不能成立。

04

挪用资金罪“竟不知道被害单位是谁”

检方同时指控：2018年上半年，郑金才告知马欢在新郑市郭店镇东李庄有个新型社区改造项目，于同年11月与马欢成立河南省言知置业有限公司（以下简称言知置业公司），马欢妻子刘某梅和郑金才妻弟孙某义各持股50%。后郑金才向马欢虚构其已拿到这个项目，且前期为拿到项目花费2400万元，要求马欢给其1000多万。马欢于2018年6月向其转款400万元。郑金才将200万元借给刘某使用，200万元转至张某春银行卡（该卡自2015年以来一直由郑金才掌握），400万元至今未归还。且因郑金才未向郭店镇政府交纳保证金，该项目一直搁置。郑金才构成挪用资金罪。

辩护人认为，此项指控事实不清，证据不足，且适用法律错误。

一是对被害人的认定事实不清，证据不足，且明显违背法律常识。《起诉书》显示，检察机关是将马欢作为被害人的，但根据刑法规定，挪用资金罪的被害人是资金被挪用的公司、企业或者其他单位，而不是个人，马欢不能被认定为挪用资金罪的被害人。

二是转账在先，公司成立在后，无挪用公司资金的可能。马欢于2018年6月4日向郑金才转款400万元，同年11月27日才成立言知置业公司。也就是说，马欢转款时，言知置业公司还没有成立，马欢此400万元是转给个人的，不属于任何公司，郑金才没有挪用任何公司的400万元资金，也没有任何公司的400万元资金被郑金才挪用，指控存在根本的逻辑错误。

三是多份证据显示文某雄参与帮助新郑项目运作，并要求郑金才借款600万元给其关系人刘某，对此马欢是知情并同意的，该款项属于为项目使用，而非郑金才擅自挪用。对于项目进展的每一步，郑金才都告知过马欢，马欢也清楚2018年底项目还没有拿到，又怎么可能被郑金才骗说项目已经拿到？张某春卡上的200万元确实为刘某借款，指控郑金才将该200万元挪为自用不能成立。

“经过郑金才运作，新郑项目已经签订框架合作协议。将打给郑金才、而后由郑金才打给刘某的400万元指控为郑金才挪用资金，显然是不成立的。”周泽认为，双方合作中各自支出的钱款都可以通过结算确认，郑金才打给刘某的400万元无论基于什么原因都不可能损害马欢的利益，在该案中马欢根本不是适格的被害人。

四是本宗指控纯属经济纠纷。对郑金才在新郑项目上究竟花了多少钱，双方确实存在争议。郑金才是否花了2400万元，是不是应该由马欢分担800万元，马欢前期转给郑金才的400万元是否应该返还马欢，都是需要双方通过算账解决的问题。“此争议纯属经济纠纷，而不是刑事犯罪。”

五是本案并未对挪用资金罪立案，以该罪对郑金才进行审判损害了诸多法益。公安机关移送审查起诉时，并没有移送挪用资金案，其侦查方向也不是挪用资金，未就挪用资金听取被告人的辩解意见，辩护人也没有对挪用资金罪进行过辩护。但是检察院在审查之后，却以挪用资金罪移送审查起诉。

“刑事案件需要先立案后侦查。”周泽称，“如果检察院认为本案事实清楚、证据确实充分，为什么直到现在都不知道被害单位是谁，也没有看到被害单位出庭？检察院究竟是在保护马欢一人的利益，还是在切实保护挪用资金罪所规定的被害单位的利益？”

05

办案程序中的“十宗罪”

辩护人周泽、李晓东认为，本案侦查阶段非法插手经济纠纷，取证程序涉嫌严重违法，审查起诉及审判程序亦涉嫌重大违法。三个罪名涉及四宗犯罪指控，实际上均为马欢与郑金才之间的经济纠纷，以刑事手段插手经济纠纷，在实体是错误的，程序上也是违法的。

一是诈骗罪立案审查超期，是否达到立案标准、符合立案程序严重存疑。马欢报案后，办案单位却并未在规定的30天内立案，而是在第32天立案，延长审查期限是否经过批准？据郑金才当庭陈述，当时案件三次报到法制科均未获立案批准。在立案审查期间，马欢直接威胁他“我可以控制办案单位随时抓你，想什么时候抓就什么时候抓”，要求他对双方所有债权债务进行结算，并支付高额利息。

辩护人提交的2019年11月22日《会议纪要》显示，马欢要求郑金才退还5000万元本金及5000万元利息，并注明“郑金才及其亲属不按照约定按期履行上述义务，马欢保留继续追究其刑事责任的权利”。因利息太高，且约定了极不公平的质押、抵押条款，郑金才没有签署。郑金才称，由于其没有同意签署，案件又达不到立案标准，马欢于是又找到其原来的下属、公安机关负责人，该负责人在案件已经30天期满的情况，以在外出旅游为由，要求先立案、后补办手续。“现在该办案单位也没有出示郑州市公安局批准延长审查期限的证据，让人有理由相信本案的立案不正常、不合法。”

二是职务侵占罪和挪用资金罪未立案而追诉，明显违法。公安机关是以职务侵占、诈骗两罪将本案移送金水区检察院审查起诉的，金水区检察院又新增挪用资金罪起诉到法院。而在卷证据显示，本案仅有诈骗罪一案立了案，职务侵占罪及挪用资金罪没有立案。在侦查阶段及审查起诉中，办案人员没有针对性地听取过犯罪嫌疑人及辩护人的辩解、辩护意见，也没有听取过被害单位的意见，甚至都没有告知过被害单位应有的诉讼权利。

“辩护人有理由怀疑，本案中的职务侵占罪和挪用资金罪没有立案，并不是因为不需要立案，而是达不到立案条件，办案人员随意移送审查起诉，企图蒙混过关，达到插手民事纠纷的目的。”周泽认为，没有立案就无案可审。《2019年全国十大无罪案例》中的“李某敏、刘某丽敲诈勒索、重婚罪”一案，就因重婚罪未经刑事立案而直接宣告无罪，故本案也应直接宣告无罪。

三是侦查机关对郑金才立案后长达一年不进行任何侦查，任由办案人员与马欢利用刑事手段逼迫郑金才。马欢和郑金才合作、算账产生纠纷后，越过民事诉讼直接报案诈骗。公安机关既已立案就依法应当及时侦查，但一年多时间没有进行任何侦查，对郑金才也没有讯问过一次。辩护人提交的证据显示，马欢多次和郑金才谈判还款一事，还表示可以通过追究刑事责任对郑金才进行施压。

四是公安机关对郑金才作出拘留决定后，长期不采取拘留强制措施，而是将《拘留证》作为插手经济纠纷、胁迫郑金才就范的手段。对郑金才采取拘留强制措施、送看守所后，又违法限制律师会见，逼迫郑金才签署还款计划。

五是侦查机关对郑金才采取强制措施前的讯问未依法出具证明文件，存在其强制措施前在侦查机关遭受长时间逼供、诱供的合理怀疑。

六是侦查机关对数十名证人的询问也未依法出具《询问通知书》，存在证人到达侦查机关后被长时间“辅导”、妨害作证的合理怀疑。

七是侦查机关对按照重大犯罪案件侦查的犯罪嫌疑人的审讯，未依法进行录音录像。

八是侦查机关对鉴定意见的收集违反法定程序。本案的鉴定意见中，就同一鉴定事项却有多份鉴定意见，且侦查人员一次鉴定意见都没有告知过当事人，当事人申请重新鉴定的权利未获保障。

九是公安机关在法定侦查和移送证据期限外收集、移送证据。审查起诉阶段，检察机关曾两次退侦，然而到了审判阶段，公安机关却一次又一次向法庭补充移送案卷材料。本案大量证据是公安机关在审判阶段才移送法庭的，根本没有经过检察机关审查起诉阶段的审查。

十是公安机关无视被害单位的诉讼权利，主办警官申某勇非法干预企业正常经营管理。根据刑法规定，职务侵占罪和挪用资金罪的被害人都是单位而不是个人，然而办案单位始终将与郑金才有经济纠纷的马欢列为被害人。申某勇无视言知影院公司工商登记，自行将马欢等人认定为该公司股东，让其接管电影院，既僭越了股东身份的行政和司法确认职权，也是对企业经营管理自主权的粗暴干预。

此外，郑金才的辩护人认为，检察院审查逮捕、审查起诉阶段均存在监督缺位，对于公安机关的违法行为不仅不予监督、纠正，反而将本案加码起诉；检察机关对被指控共同犯罪的郑金才、孙某义分案起诉，不合法、不正当；法院对郑金才案与孙某义案分案审理，不符合法律及司法解释规定，也违背刑事司法的原则要求；审查起诉、法院审判阶段，办案机关无视被害单位的诉讼权利，不通知被害单位出庭参加诉讼，严重违法。

根据最高法院多个指导案例确立的规则，能够通过民事途径解决的案件，不应认定为刑事诈骗。周泽认为，本案直接越过民事途径上升为刑事追诉，不符合刑法谦抑性原则。“被一路侦查、起诉、审判，背后明显有看不见的手在推动。”

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