黄志强律师

尊敬的合议庭：

浙江恒美律师事务所接受戈觉平的妻子陆国英的委托，并征得戈觉平本人的同意，指派本律师担任戈觉平涉嫌煽动颠覆国家政权一案的辩护人，依法履行辩护职责。

第一部分前言。

在发表辩护意见之前，辩护人着重强调以下基本的法律常识，也是必须遵守的法律原则。

1、罪行法定原则。犯罪的行为必须事先由法律明文规定，对于《刑法》分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。2、罪刑与刑罚只有全国人大及其常委会有权制定。这是我国《立法法》的第八条明确规定的。同时也只能由全国人大及其常委会有权做出立法解释。3、重证据原则。指控的犯罪事实必须有确凿的证据支持。

本案公诉机关指控戈觉平煽动颠覆国家政权罪，其依据的法律条文是我国《刑法》分则第一百零五条的第二款“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的处五年以上有期徒刑。”

那么什么是上述条文中的“其他方式”?根据上面的法律原则，只能由全国人大及其常委会才能做出解释，其他任何人，任何机构都无权做出立法解释。

辩护人查遍资料，也没有找到关于什么是“其他方式”的任何立法解释。目前司法实践中法院通常会做为审判依据的司法解释，同样也没有。根据罪刑法定原则，在“什么是其他方式”做出有法律效力的解释之前，谁也无权对他做任意的、扩大化的解释。故目前该罪名有法可依的煽动颠覆国家政权罪行为方式只有以造谣、诽谤的方式。

公诉机关要想证明戈觉平构成煽动颠覆国家政权犯罪，就必须拿出证据证明，戈觉平存在造谣、诽谤的行为，并以此煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度。这是本案戈觉平是否构成此罪的争议焦点。

本辩护人从2018年6月份开始担任戈觉平的辩护人，翻阅了所有的案卷，参加了两次庭前会议，又参加了公开庭审，辩护人认为，公诉方的指控，其证据不足以证明戈觉平存在造谣、诽谤的行为，更无从谈用造谣、诽谤的方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。故辩护人为戈觉平做无罪辩护

第二部分程序之辩。

2015年7月15日，苏州市公安局直属分局对戈觉平、胡诚、徐春玲、王婉平、顾义民等人涉嫌寻衅滋事案立案侦查;2016年11月4日对戈觉平涉嫌煽动颠覆国家政权案立案侦查，并于同日由苏州市公安局直属分局做出监视居住决定，对戈觉平执行指定居所监视居住。2017年4月27日，苏州市公安局直属分局向苏州市姑苏区人民检察院提请批准逮捕，2017年5月4日苏州市姑苏区人民检察院批准逮捕。2017年10月4日侦查终结移送苏州市人民检察院审查起诉。经退回公安机关补充侦查两次，2018年4月16日苏州市人民检察院向苏州市中级人民法院提起公诉。2019年3月19日、2019年5月5日两次庭前会议，于2019年5月13日公开开庭审理。

辩护人认为公安机关在办理该案过程中，存在着严重的违反法定程序的行为，相关的侦查人员已经涉嫌滥用职权。

1、指定居所监视居住未经依法批准。

戈觉平涉嫌煽动颠覆国家政权一案于2016年11月4日立案侦查，于同日由侦查单位苏州市公安局直属分局以“办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜”为由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》原第七十三条(现第七十五条)的规定，对危害国家安全类犯罪，采取指定居所监视居住的，应经上一级人民检察院或者公安机关的批准的。但本案对戈觉平决定执行指定居所监视居住，是由办案单位苏州市公安局直属分局直接作出。违反法律规定，未经上一级人民检察院或者公安机关批准。庭审中，公诉机关补充出示了一份内部审批单，但该份证据系复印件，真实性存疑，且形式上也不符合法律文书的规范。

2、指定的生活居所(关押地点)违法。

监视居住对嫌疑人的管制应当远低于羁押在看守所，其宽严程度应当与取保候审相当。

根据公安部《公安机关办理刑事案件的程序规定》第一百零八条的规定指定监视居住的居所应当具备正常的生活、休息条件。公安机关不得在羁押场所、专门的办案场所或者办公场所执行监视居住。

《中华人民共和国刑事诉讼法》原第七十三条同样也规定了指定居所监视居住“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。

而戈觉平在被执行指定居所监视居住的六个月期间，始终都被关押在公安机关专门的办案场所。具体地点为常熟市公安局办案分中心212室。而对戈觉平的审讯就在常熟市公安局办案分中心的215室进行。不仅不具备正常的生活条件，连休息的权利都被严重驳夺。

3、饥饿与疲劳审讯。

案卷中，戈觉平在指定监视居住期间所做的笔录，可以证实，2016年11月5日开始至2016年12月4日的第一个月期间，共做了36份笔录。从2016年11月14日开始至2016年12月16日的32天时间里共做了49份笔录，仅有2016年11月30日这一天没做笔录，其余的31天均被审讯，包括双休日的2016年19日、20日、26日、27日，2016年12月3日、4日、10日、11日，均在连续的审讯。

超长时间的疲劳审讯：2016年11月7日审讯超过10小时，2016年11月15日审讯超过11小时，2016年11月16日审讯超过11小时，2016年11月18日审讯超过12小时，2016年11月19日审讯超过12小时，2016年11月23日审讯超过11小时，2016年11月24日审讯超过12小时，2016年11月27日审讯超过12小时，2016年11月29日审讯超过10小时，2016年12月2日审讯超过10小时，2016年12月5日审讯超过12小时，2016年12月6日审讯超过10小时，2016年12月7日审讯超过12小时，2016年12月8日审讯超过12小时，2012年12月9日审讯超过12小时。

在指定监视居住期间，戈觉平早上六点必须起床，审讯超过夜间22：00，意味着八小时的睡眠时间被驳夺。2016年11月5日审讯至凌晨1：50，2016年11月24日审讯至22：40，2016年11月29日审讯至22：50，2016年12月1日审讯至23：40，2016年12月2日审讯至22：35，2016年12月5日审讯至23：40，2016年12月6日审讯至00：15，2016年12月7日审讯至凌晨00：02，2016年12月8日审讯至23：45，2016年12月9日审讯至22：05，2016年12月13日审讯至22：15。

据戈觉平当庭陈述，每餐只给一个馒头加几丝榨菜，如果侦查人员认为做笔录不如意，榨菜也不给，只给几粒盐。还有罚站，与不给水喝，不让上厕所。而戈觉平是个癌症病人，身体虚弱，根本吃不消罚站。

4、公诉机关同样也存在程序违法。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，法院受理案件后应当在二月内宣判，至迟不得超过三个月。本案2018年4月16日起诉至法院，到2019年5月13日公开开庭审理，再过两天就满13个月。在此期间，辩护人曾打电话向法官询问为何还不开庭。法官告诉辩护人，检察院补充侦查了。根据法律规定，检察可以在法院审理期间补充侦查两次，每次不超过一个月。每次补充侦查后，法院可以重新计算审限。这样算下来，总共可以有14个月。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》原第一百七十一条(现一百七十五条)的规定，对于(退回公安机关)二次补充侦查的案件，检察机关仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

本案就是在审查起诉期间，已经退回公安二次补充侦查的案件。而在公开开庭审理之前，检察机关又进行了补充侦查。也就是说，检察机关是明知本案证据不足的。那么根据上面的法条，检察机关就应当作出不起诉决定，而不应当起诉到法院。而公诉机关并没有这样做，违背了《中华人民共和中国刑事诉讼法》的规定。

第三部分实体之辩。

一、起诉书的指控逻辑混乱，事实不清，概念错误。

1、逻辑混乱。起诉书指控，被告人戈觉平受境外互联网通讯网站、胡石根、翟岩民等人影响，逐渐形成了系统的推翻国家现行政治制度的思想和步骤。组织、参与了范木根事件、建三江事件、庆安事件、鸡西事件，煽动不明真相的一些人与国家政权机关对立。

辩护人认为，起诉书的指控戈觉平形成了推翻国家现行政治制度的思想和步骤，与戈觉平参与后面的四起事件并不存在着逻辑上的关联性，两者之间是割裂的。正如一个小偷想偷窃财物，准备工具是为了偷窃、撬门是为了偷窃，但并能据此推断，小偷吃饭也是为了偷窃、穿衣服也是为了偷窃，所有的行为就是为了实施偷窃。事实上，戈觉平参与范木根事件，是因为范木根是戈觉平的朋友，同为苏州的被拆迁户;参与建三江事件是因为戈觉平的委托律师在建三江被拘留了;参与庆安事件是因为被警察击毙的徐纯合与戈觉平一样是个访民“同是天涯沦落人”;而参与鸡西事件是因为被鸡西市公安局拘留的唐吉田是戈觉平的朋友。

2、事实不清。起诉书多次提到“煽动不明真相的一些人与国家政权机关对立”。

一个事实的陈述应当是具体的、明确的。一个犯罪事实的明确有七个基本要素也称为侦查七项公式：何时、何地、何人、何事、何情、何因、何物。“煽动不明真相的一些人与国家政权机关对立”，这个事实是不明确的。“一些人”是何人?他们是在何地?何时?被煽动仇视国家政权了?又是怎样的因果关系被戈觉平的什么行为煽动了?这些要素不解决，事实就是不清楚的，这样的指控就是空洞的。到目前为止，案卷中没有这方面的证据。

3、概念错误。在我国《宪法》中，有“国家机构”的概念、“国家机关”的概念，有国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关，但是没有国家政权机关的概念。我国的一切权力属于人民，人民行使权力的机关是各级人大代表。如果有国家政权机关概念，也应当是各级人大。

起诉书在范木事件中，把将苏州市虎丘区人民法院、苏州市中级人民法院称之为国家政权机关，并等同于国家政权，是概念上的移花接木。同样，不能把建三江农垦公安局、鸡西市公安局鸡冠区分局称为国家政权机关。

二、戈觉平参与起诉书指控的四起事件的主观动机是为了维权。

戈觉平原有总面积四百五十平方米的三层楼房一幢，两证齐全，坐落于苏州市虎丘区枫桥镇支津村(11)渔杏浜37号。2007年在没有任何合法手续的情况下，房屋被强拆。从此开始上访维权。2011年，苏州市建鑫建筑安装工程有限责任公司建鑫大厦项目副经理丁建新投案自首，自称为强拆负责。苏州市虎丘区人民法院审理认定戈觉平的被毁房屋评估价为192747元，对丁建新作出有期徒刑三年缓期执行三年的判决。戈觉平不服，提起上诉，苏州市中级人民法院维持原判决，戈觉平仍不服，此案仍在申诉中。房屋赔偿问题，至今未得到最终解决。以上事实有判决书为证。

2010年，戈觉平被当时的街道办书记徐建良，在有警察在场的情况下打成轻伤。2011年该案由苏州市公安局立案，但未有下文，打人者徐建良至今逍遥法外。以上事实有苏州市公安局虎丘公局《立案告知书》、伤势《鉴定结论通知书》证实。

在艰难的维权过程中，戈觉平认识了律师、各地访民。认识到访民们需要抱团取暖，互相帮助。只有帮助别人，关注别人，自己的事情才能得到别人的关注，得到别人的帮助;认识到要与律师合作，运用好法律，维权才有可能成功。

而起诉书所涉及的四起事件无一不与访民、律师有关，这正是戈觉平参与的真正原因。而其动机是维护自己的财产权，人身权。最终目的，是通过帮助别人，希望得到别人的帮助，而使自己的事情得到合理合法的解决。

三、并没有证据证明存在造谣、诽谤的行为。

辩护人已经在前言部分论述了，本案的关键在于，有没有证据证明戈觉平存在造谣、诽谤的行为?但公诉机关在庭审中出示并经质证的证据，并没有确凿充分的证据，证明戈觉平存在造谣、诽谤的行为。

1、证人证言。

该部分证据分为两类。一类是与戈觉平认识的人，王宇、翟岩民、陆国英、王婉平、周金丹、朱雪英、勾洪国、倪金芳、邢介忠等人的证人证言。证人证言应当制作《询问笔录》，但实际上上述人员均是在被关押非自由状态下做出的《讯问笔录》。且陆国英、王婉平、周金丹、朱雪英、倪金芳等人均被指定居所监视居住，且与戈觉平一样都被非法关押在公安机关专门的办案场所——常熟市公安局办案分中心。也同样都受到了不程度的疲劳审讯，证据的取得不具有合法性。这些证据意图证明戈觉平具有颠覆国家政权、推翻社会主义制度的思想。因思想是一个的认知，存在于头脑中，外人看不到摸不着，证人只是对戈觉平思想的主观猜测，故不具有真实性，不应采信。另一类是与戈觉平不认识的人，如苏州市轨道交通公司的工作人员、杂货店店主、特警支队人员等，这部分证据，只是证明涉案事件现场的情况，与本案所控罪名没有关联性。

2、物证、书证。

文化衫，印有范木根的头像，以及“范木根、护家有理、抗拆无罪”的字样。文化衫并非由戈觉平制作，内容仅是对范木根的评价，与指控的罪名不具有关联性。

捐款以及使用情况的记账凭证。朱雪英的证言证实，对范木根的捐款由陆国英提出、陆正国记账、周金丹是收集人。记账凭证是收到捐款和对部分人员的差旅费、食宿的补贴。这是一种民间的互助行为，并不违法。且与戈觉平无关，与本案指控的罪名无关。

3、照片与视频资料。

照片分为两类，一类是戈觉平与其他人的合影，这些照片仅能证明戈觉平到过哪些地方，与什么人曾经在一起拍过照片。并不能证明戈觉平存在造谣、诽谤的行为，与指控的犯罪毫无关联性。其中一张照片，戈觉平身穿有“青天白日旗”的图案的衣服，公诉人专门指出，认为其具有证明效力。辩护人认为该照片仅能证明戈觉平的穿衣喜好，没有任何造谣与诽谤的性质，与所控罪名不具有关联性。另一类是戈觉平曾经在网上转发的照片。这些照片有苏州公民每人手执一个字组成“公民要求立即释放四律师”、常熟公民手持横幅的照片等，这些照片同样不存在造谣、诽谤的内容。

公诉机关向法庭举证了四段视频分别是范木根案开庭当天的地铁口的视频、枫桥镇人民医院的视频、通安镇镇政府视频、苏州市中级人民法院地铁口视频，以上视频仅能反映现场的拥堵情况。这四段视频，戈觉平均不在现场，拥堵的发生与范木根案件本身新闻性、轰动效应、受外界关注程度高有关，但没有因素是与本案指控的罪名有关联性的。

4、戈觉平发布的微信、微博、FACEBOOK、推特。

正如戈觉平自己说的文化程度不高，写不出文章。这部分证据，基本上都是未加任何评论的转发。少部分有原创的评论，加上了诸如“关注”、“关心他人，就是关心自己”、“走上街头，推墙”、“推”，“携手推墙、争取平等”等，然后转发。辩护人在质证过程中，要求公诉人对造谣、诽谤的证据明示。但整个质证过程公诉人也没有指出过哪怕一份证据，证明戈觉平是在造谣或者诽谤。

未加评论的转发，充其量是散发谣言，并不等同于造谣;更何况并未发现转发的内容存在谣言。

“关注”、“关心他人就是关心自己”、“走上街头，推墙”、“携手推墙、争取平等”，是思想的表达，其内容既不是歪曲事实的造谣，也不是辱骂他人的诽谤。思想是不可以入罪的，所有现代的文明国家都已经抛弃了思想罪。

5、戈觉平本人的《讯问笔录》。

戈觉平本人在公安侦查阶段《讯问笔录》，公诉机关均未在庭上举证，未经举证质证的证据，不能作为定案依据。辩护人已经在程序部分中论述，公安机关的《讯问笔录》取证程序不具有合法性。公诉人仅出示了一份，由公诉人对戈觉平做的笔录。而在这份笔录中，戈觉平表明，其所做的一切都是为了维权，为了引起政府对他的问题的重视，以便得到公平合理的解决。

纵观全案，并没有证据能证明戈觉平存在造谣、诽谤的言论，更无从谈以造谣、诽谤的方式，煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度。

第四部分结语。

保障法律的正确实施，是所有法律人的责任。罪刑法定原则，要求我们对刑法不能做任意的扩大化解释。如果用公诉人提出的“剃逢掏砖”理论来解释煽动颠覆国家政权罪，就很容易扩大了《刑法》的打击面，从而滥用了刑罚。法律人不可以在法律没有做出什么是“其他方式”的解释之前，而凭自己想象任意解释。同样也不能把转发、传播解释为造谣，不能把观点的表达解释为诽谤，更不能把对具体某一个政府机关的批评、表达不满，解释为是对国家政权、对现行体制的诽谤。

戈觉平的房屋被非法强拆是事实，戈觉平被打成轻伤的案件至今没有给出一个说法也是事实。诚然他对地方政府的某一些做法是不满的，对贪官污吏是痛恨的，难免有时也有尖刻的批评之语。难道这不是人之常情吗?难道这不正是在行使《宪法》赋予公民的监督权吗?

《宪法》第三十五条，赋予了公民言论自由的权利。但言论自由也是有边界的，煽动颠覆国家政权罪就是对言论治罪，也就是不可以通过制造谣言、恶毒攻击的诽谤言论，煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度。但是如果对造谣、诽谤做扩大化解释，就是对公民言论自由权的侵犯。

戈觉平几年来发在自媒体上的所有言论，包括公开的、不公开的，侦查机关全都翻出来了，公诉机关将其中的部分，在法庭上举证。但经辩护人质证，并没有发现与指控罪名相符的造谣、诽谤言论。

综上所述，辩护人认为公诉机关指控戈觉平煽动颠覆国家政权罪，证据不足，请求法庭依法判决戈觉平无罪。

辩护人：浙江恒美律师事务所。

黄志强律师。

2019年5月13日