关于秦燕不构成寻衅滋事罪的辩护词

审判长、审判员：

北京大锵律师事务所接受秦燕的委托指派王大伟律师并和其亲属徐剑飞作为共同辩护人，经过多次会见、阅卷、实地踏勘、调查取证及开庭审理，两辩护人均认为：

指控秦燕、胡燕多次阻拦河道施工滋事不成立，秦燕不构成寻衅滋事罪，应尽快无罪释放，具体辩护意见如下：

一、河道施工手续不合法

必须厘清：河道清淤整治和新开挖河道性质不同，所需手续不同，而秦燕和胡燕家的房屋（下称该房屋）门前新开挖的河道不属于河道清淤整治，而是新开挖河道并在河道上新建护岸、泵站、箱涵及桥梁，需要具备相关用地及施工建设等手续。施工中取得和出示的唯一手续即南通市港闸区行政审批局出具的（通港闸行审投资复[2019]23号）《区行政审批局关于公新界河整治工程项目建议书的批复》非最终的立项批复更不是施工建设手续。

（一）新开挖河道缺少用地手续

1．根据《土地管理法》第四条“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等” 、第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”、第四十五条“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的。”可知，该房屋门前新开完的河道系水利设施项目建设，实际占用了农村集体土地（包括宅基地及农用地），依法需要取得用地批准手续。公诉人所称根据《中华人民共和国河道管理条例》第十八条“河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地，由当地人民政府调剂解决。”不适用于本案，该房屋门前原本无河道，不存在河道清淤，也不是因加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需要占用土地，不适用“调剂解决”的情形。

2．国土局责令停工也能印证缺少合法用地手续。在案证据“公新界河整治工作群”聊天记录中“唐闸街道-李小红”（即报案人）2020年11月4日在群里说“那要和国土规划说清楚，国土部门也叫停工”、同日“正元监理-唐步林”也在微信群里说“中午国土部门到现场要批文”（见证据卷二P160）。

（二）缺少有效立项手续

1．根据《中华人民共和国水法》第十九条：建设水工程，必须符合流域综合规划。在国家确定的重要江河、湖泊和跨省、自治区、直辖市的江河、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，有关流域管理机构应当对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见；在其他江河、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，县级以上地方人民政府水行政主管部门应当按照管理权限对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见。”及《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）（四）“简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限。按照项目性质、资金来源和事权划分，合理确定中央政府与地方政府之间、国务院投资主管部门与有关部门之间的项目审批权限。对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告。”可知，对于涉案河道整治项目系政府投资项目，项目审批需要办理项目建议书和可行性研究报告两个手续。而关于“公新界河”整治工程项目仅有南通市港闸区行政审批局出具的（通港闸行审投资复[2019]23号）《区行政审批局关于公新界河整治工程项目建议书的批复》，缺少最终的可行性研究报告。

2．南通市港闸区行政审批局出具的（通港闸行审投资复[2019]23号）《区行政审批局关于公新界河整治工程项目建议书的批复》的第八点亦载明“接文后，请抓紧办理水利、稳评等相关手续，并编制项目可行性研究报告，报我局审批。”也印证了需要办理可行性研究报告及水利、稳评等手续。

3．原南通市公安局港闸分局在办理秦燕胡燕阻止施工治安案件中，向审批局发函要求调取过“公新界河的项目可行性研究报告”，但因不存在未调取到，均印证房屋前新开挖河道施工缺少合法审批手续（见无罪辩护证据第二组证据1、2、3）。

（三）缺少开工建设手续

1．根据《中华人民共和国河道管理条例》第十一条“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意。未经河道主管机关审查同意的，建设单位不得开工建设。”、《中华人民共和国水法》第三十八条“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。第二十七条“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全、影响河势稳定、妨碍行洪畅通；其工程建设方案未经有关水行政主管部门根据前述防洪要求审查同意的，建设单位不得开工建设。”可知，涉案房屋门前新建的河道及护岸、泵站、箱涵及桥梁需要取得水利部门审批工程建设方案，而事实上缺少了水利部门审批的工程建设方案。

2．在案证据“公新界河整治工作群”聊天记录中“唐闸街道-李小红”在2020年11月4日在群里说“@澎泽 韩科，这条河道有没有补办相关手续”、“派出所说手续要完善，施工保障前提是合法施工”、2020年11月6日在微信群中说“真的要上级领导协调国土规划部门，办理行政许可手续，不然的话，连保障性施工都实施不了”（见证据卷二P158、169），均印证需要再办理其他许可手续才能施工。

（房屋位置及各批复中关于河道位置示意图）

3．另根据区政府19号文批示公新界河起始点系通扬运河-新幸西界河，实施主体是市北公司。区政府23号文批示公新界河实施主体城镇公司，负责人杨坚。区行政审批局23号文批示公新界河整治工程东起唐闸公园西至新幸西界河。多个批复施工位置自相矛盾且和实际施工位置不一致，充分说明房屋门前的河道施工缺少合法手续（见无罪辩护证据第一组证据1、2、3、4、5）。

二、河道打桩施工对房屋产生影响

1．房屋距离门前开挖的河道距离较近，根据辩护人实地测量打入地下的木桩距离房屋直线距离仅7.5米，实际施工距离房屋更近，该房屋因为大型机械打桩施工等行为对房屋及地面均产生了影响，墙体、地面多处出现裂缝，且实测墙体斜向裂缝宽度已大于5mm，根据《江苏省自建房屋安全排查、初判和鉴定技术指南（1.0）》对于“墙体存在斜向裂缝且裂缝宽度大于5mm”的，应判断为危险构件。打桩施工造成地面震动房屋受损是常识判断，秦燕为了自身房屋安全考虑即便阻止施工具有正当性（见无罪辩护证据第四组证据1、2、3）。

（河道施工中的房屋现场，见无罪辩护证据四组证据1）。

2．公诉在案证据《土木建筑工程咨询报告》非专业鉴定意见，不能作为定案根据。南通市土木建筑专家咨询中心并非专业鉴定机构，缺少资质证书，现场排查人员吴灿炜、陈建明非具有鉴定资质人员。

三、不构成寻衅滋事罪

（一）没有主观犯罪故意

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。”本案指控的所有事实，系因在两被告人房屋门前新开挖河道、清淤因施工所引起纠纷，被告人为了房屋及家人安全到现场要求出示施工手续，在没有见到合法手续情况下即便实施了阻拦施工行为，主观上并非寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，也非无事生非，不应当认定寻衅滋事；此解释第一条第二款规定“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事，但矛盾系被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”本案中河道施工缺少手续，施工方明显存在过错，对于案件的发生具有一定的引发责任。

2．被告人在施工现场多次报警，积极寻求公安救助，印证被告人主观上不存在寻求刺激、发泄情绪等寻衅滋事的犯罪故意（部分报警记录统计如下）。

3.十多次信息公开及申请查处及诉讼。

被告人对施工涉及的手续多次申请政府信息公开，获取的答复已能作证被告人对非法施工的判断，并申请查处及诉讼。其阻拦施工非无事生非，也不属于借故生非（见无罪辩护证据第三组证据1至10）。

（二）没有实施犯罪行为

指控被告人在河道整治中多次采取攀爬打桩机、随意殴打他人等方式滋事，严重扰乱公共场所秩序，触犯《刑法》第二百九十三条第一款的规定不成立。被告人未实施过《刑法》第二百九十三条第一款第一、二、三中的任何一个行为，被告人更未实施《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项目“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”的行为，施工现场并非公共场所，将施工现场认定为公共场所明显错误，也和公安机关之前对两被告人作出的港公[唐]不罚决字[2020]1、2号《不予行政处罚决定书》（两被告人已起诉过至今未被法院撤销）认定相冲突，该处罚决定认定两被告人扰乱的系单位秩序，而非公共场所秩序（具体事实意见如下表）：

（三）未造成严重后果，工程延期非被告人所致

被告人秦燕行为未达到《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项中“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”的程度。关于工程延期原因，在案证据《工程临时/最终延期报审表》中已载明“发包方因施工现场未拆迁，管线未迁移不具备施工条件”（见证据卷三P268），非被告人所致。

综上，秦燕主观没有任何寻衅滋事的犯罪故意，其行为也更不构成犯罪。本案从立案管辖开始到审判，对辩方提出的各项申请未依法处理，存在诸多违法：不该立案而立案，不适宜管辖而管辖，本该回避而未回避，本该现场公开审理满足旁听却选择在看守所开庭并限制旁听，本该对非法证据排除未排除，本该调取证据未调取，本该通知证人、被害人、鉴定人出庭而未通知。法谚曰：立良法于天下者，则天下治。寻衅滋事这顶帽子再大，也不应该扣在守法本分的秦燕头上，司法是捍卫公平正义的最后一道防线，不应该也不能沦为公权力打击报复维权人的工具，望尽快依法宣判：

秦燕无罪、秦燕无罪、秦燕无罪！

辩护人:王大伟、徐剑飞

2023年5月9日

来源：公号@王大伟律师

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