仲若辛丨为争取二审开庭而斗争

2023年2月3日，作者赴某自治州中级人民法院阅卷。

辩护人的很多权利，是写在纸上的。虽然这些权利，事关当事人的自由乃至生命，不能不说是极为重要，但权利的最终实现往往颇费周折。不夸张地说，我执律师业数十年的办案过程，也是点滴争取权利的过程。最近在云南辩护的一个二审刑事案件，就是如此。

刑事案件二审不开庭比较普遍，这种现象也颇令刑辩同行们不满。我这个案件如果二审不开庭，结果很可能是又一个错案的出笼。案件已经被自治州中级法院发回重审一次，理由是事实不清、证据不足。现在的第二次一审判决，认定的事实、甚至判决的刑期，和之前的一审判决完全一致。之前事实不清，证据不足，现在还是事实不清，证据不足。所以当事人再次提出上诉。为了使案件有好的辩护效果，尽可能纠正一审认定事实的错误，我们向自治州中院提交了开庭申请。

幸运的是，州中院很快电话回复我们，决定开庭审理，具体开庭时间和地点另行通知。但是过了些天，法官来电协商开庭时间，告知因为看守所尚未放开提人，所以需要线上开庭。我当即表示反对。虽然我在整个职业生涯中说过无数次“我反对”，但每一次都不是为了反对而反对。这一次也是这样。因为这个案件线上开庭确实不方便物证、书证的出示、质证，不方便鉴定人以及我们聘请的有专门知识的人质证。线上开庭的话，辩护效果会大打折扣。

我给法官说了应该线下开庭的理由，法官却表达了她的难处，说看守所提不出来人，看守所不归他们管，等等。我说国家对新冠已经“乙类乙管”了，你们还线上开庭没有任何道理，我会依法维护我的权利。为保险起见，我起草了一份《不同意在线开庭告知书》邮寄给法官，同时电话告知其不得强制进行线上开庭。

查，《人民法院在线诉讼规则》（法释〔2021〕12号）第二条第一款规定，“人民法院开展在线诉讼应当遵循以下原则：（二）合法自愿原则。尊重和保障当事人及其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权，未经当事人及其他诉讼参与人同意，人民法院不得强制或者变相强制适用在线诉讼。”

查，《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》（法〔2020〕49号）第二条规定，“尊重当事人对案件办理模式的选择权，全面告知在线诉讼的权利义务和法律后果。当事人不同意案件在线办理，依法申请延期审理的，人民法院应当准许，不得强制适用在线诉讼。”

所以，我们坚持线下开庭，有理有据。

昨天，法院的书记员给案件另外一位辩护人邓律师打来电话，告知了开庭时间、地点，核实了邮寄地址，说随后会寄来书面开庭通知。看开庭地点可知，案件定在线下开庭了，因为他们线上开庭需要借当地基层法院的法庭，现在不在那里开了，而是在州中院开了。但是，法官之前一直和我电话联系的，现在为什么让书记员打电话了，而且是打给另外一个辩护人而不是我？法官是不是生我的气了？且不管她罢。

德国法学家耶林在《为权利而斗争》一书中曾经提出这样的观点，即“当单个的个人没有实现其权利之时，当他们没有勇气去实现它之时，那么抽象的法是一张仅存在于纸上的钞票没有兑现”；“如果权利在一个具体的关系中长期和普遍地不行使，原因可能是由于懒散或者处于害怕，那么，法律规范自身就处在瘫痪状态”。因此其主张，“为权利而斗争是权利人对自己的义务”。如其所言，作为当事人的辩护人，就更应该为了自己的权利而斗争。因为辩护人的权利乃出自当事人的委托和法律的赋权，辩护人的这种诉讼权利，说到底还是为了维护当事人的实体权利。辩护人不仅是当事人权利的代言人，也是自己权利的声张者。如果辩护人守不住自己的权利，靠其维护当事人权利也就无从谈起。

2023年3月10日记于金陵扬子江畔