一场别开生面的庭审 | 九江余某、张某被控诈骗案旁听记

如果说部门法均有其脸谱或面相，那么提起刑法，恐怕大多数人脑海中会浮现出一张冷酷庄严的“包公黑脸”。

在古代，不论是《商君书·画策》中的“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”，还是《汉书·刑法志》中的“大者陈诸原野，小者致之市朝”，都将刑法威严可畏的面目描绘地淋漓尽致。在现代，人们通常将刑法比喻为“严父”，与民法的“慈母”形象截然相对。
刑法就只有“包公黑脸”“严父”这样的刻板形象吗？
庭审，就是观察刑法脸谱与司法面相的绝佳途径。感谢郑晓静老师提供宝贵的学习机会，使我有幸来到江西九江，旁听余某、张某被控诈骗案庭审，目睹刑法脸谱中的“众生相”。

山雨欲来，一触即发。

2023年4月23日上午，庐山市人民法院第二审判庭公开开庭审理余某、张某涉嫌诈骗罪一案。北京中盾律师事务所郑晓静律师和佟进律师分别担任被告人余某和张某的辩护律师。疫情之后的庭审并没有限制旁听人数，余某、张某的十几名家属纷纷从外地赶来，到场参与旁听，旁听席上前四排座位挤满了人，原本空旷安静的法庭一下子“热闹”了起来。
本案指控非常简单，庐山某精神病医院制作无效检测项目、虚记精神科量表，骗取国家医保基金，诈骗金额为1420734.38元。余某作为医院的实际控制人，张某作为医院的业务院长，以诈骗罪论处。
辩护人认为余某、张某不构成诈骗罪。庭审之前，辩护人郑律师便敏锐地发现了起诉书中存在多处错误，因关键证据《会计鉴定报告》和市卫健委《回复函》均被撤回，诈骗事实和诈骗金额的事实均不清，且现有证据无法充分证明二人是医院的主管人员或直接责任人。因此，起诉书从诈骗主体、诈骗事实、诈骗金额均未达到确实、充分证明标准，建议公诉人撤回或是变更起诉书。经过一番沟通，公诉人仍坚持原先的指控意见，法官表示按法定流程开庭。

9点15分，被告人终于来了，法警卸下其手铐，法官敲法槌，示意庭审开始。

一证一质，真义渐明
本次庭审的法庭调查阶段的主要围绕以下争议焦点展开：（1）余某、张某的行为是否达到刑事处罚的程度？（2）行为是属于诈骗罪还是行政违法？（3）已撤回的证据是否可以继续使用？具体包括两名被告人讯问笔录是否合法、医院的银行流水的性质、医生及病人的证人证言是否可信、医保资料是否真实、某保险公司出具的《现场检查报告》是否有效等等证据方面问题。当然，最重要的还是某会计事务所关于出具《会计鉴定报告》和卫健委《回复函》是否可以继续作为证据使用的问题，该二证据指向的是诈骗金额和诈骗事实，其有效与否，将直接影响罪与非罪的认定。辩护人郑律师与佟律师配合默契，刚柔并济，对于公诉人出示的六组证据一一予以质证说明，就控方认为完整的证据链发起反击。
余某以及辩护人均提出余某自2022年6月20日被传唤时，就上手铐和死刑犯才带的脚镣，长达1个月之久。之后几次审讯涉及深夜讯问、疲劳审讯，连续审讯等方式，余某的休息权被剥夺，无法保障笔录的真实性。其中4份笔录与本人所说不符，余某表示拒绝签字确认，无法排除笔录造假的合理怀疑，余某9次讯问笔录应作为非法证据排除。张某讯问笔录的情形也类似，除了被带上脚镣，还受到了掐脖子、冻、饿、辱骂等疲劳审讯和变相肉刑，笔录真实性同样无法保证，依法应当排除。
医生胡某的证人证言，表示其不会做血清药物浓度，证明医院虚记精神科量表、制作无效的血清药物浓度检测项目，并称其是按照张院长的安排和指导从事诊疗工作。辩护人指出，胡某于2022年4月3日被第一次询问，曾被公安机关传唤近24小时，作为犯罪嫌疑人的供述共计3份，作为证人的陈述共计5份，但笔录内容互相矛盾，前后供述、陈述的变化较大，不能证明案件事实。
证人胡某出庭做证，辩护人当庭发问其是否会做血清药物浓度的检测，其含糊不清，辩护人指出胡某一直从事精神病科医生的工作，其不会做血清药物浓度逻辑不通。对于患者的证人证言，辩护人指出，3名患者不仅主体资格存疑，不能确定作证时是否精神上有缺陷，且内容互相矛盾，不能作为证据使用。此外，张某、胡某等5名医生在九江第五医院的现场操作，因患者是警察扮演，在陌生医院，操作的设备型号不同，该现场操作严重违反现场同一性原则，测试结论只能证实不会利用九江某医院的脑电地形图设备，不能证实不会利用自己医院的脑电地形图设备进行操作和分析。
张某及其辩护人均提出护士郭某在微信，收到张某发送的红包后对张某说“谢谢老板”，不足以证明张某是医院的主管人员，“谢谢老板”只是社会生活中收到红包后的普遍表达，对方不一定是工作中的“老板”，这一认定违反常识。张某说：“我们收到红包不都说‘谢谢老板’吗？”引发了法庭中第一次笑声，稍有缓解紧张的氛围。
辩护人反复强调，现有证据不足以证明诈骗事实和诈骗金额，检察院补充的证据也存在问题。2022年9月9日某保险公司出具的《现场检查报告》不能作为专业性鉴定结论，保险公司经营范围系从事保险行业业务，与精神卫生行业无关，不具有精神卫生行业鉴定资质，属于超经营范围接受委托复核，不能证明案件事实。......
法庭调查过程中，控辩双方就有争议的证据，公诉人均逐项出示，辩护人对每项证据都予以详细质证。期间，郑律师为被告人争取权利，认为公诉人举证后，辩护人质证，公诉人再回应，是2：1，对辩方不利。公诉人说：“那就2：2。”法官表示同意。
直到第一天晚上9点，也没能质证完毕，中途因书记员身体不适，还换了一位书记员，可见工作强度之大，质证之细致，只为尽可能地还原事实真相。
在法庭调查最后阶段，辩护人郑律师通过提交10份新证据，还原了案件事实：医院的确为患者进行了血清药物浓度、脑电地形图等检测项目，没有虚构事实。即使存在有的检查报告缺少医生签字、有执业医师资格的医生从事跨业务领域的检测项目等不合规之处，但也只是一般的医疗违规行为，并非刑法意义上虚构事实的行为。

公诉人则坚持认为在案证据具有真实性、关联性和合法性，本案能形成完整的证据链。对于讯问笔录，公诉人认为本案传唤在24小时内，没有超出规定时间，不存在问题。对于已经撤回的证据，公诉人认为撤回理由不充分，不符合法定事由和程序，不能导致该鉴定意见的无效。对于《会计鉴定报告》，公诉人认为检材都是合法、真实的，报销比例也是真实有效的数据得出，部分证据只是瑕疵证据，但不是非法证据。

唇枪舌剑，辩台争锋

法庭调查阶段结束时，已是第二天下午4点，审判长说大家辛苦一下，晚饭庭后再吃吧。
在法庭辩论阶段，公诉人发表辩论意见，认为医院记录量表不符合《江西省基本医疗保险诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准目录》的规定，虚记了精神科量表；医生不具备操作血清药物浓度检测能力，制作无效检测项目。公诉人认为违法行为和犯罪行为是一种交叉竞合关系，也可以说是二圆交集关系，违法行为不一定不是犯罪行为，违法行为只要达到入罪标准就是犯罪。被告人余某作为医院的实际控制人，以非法占有为目的，指使业务院长张某安排医院人员制作无效检测项目、虚记精神科量表，骗取国家医保基金总金额1420734.38元，余某与张某构成诈骗罪。
辩护人郑律师一针见血地指出，《江西省基本医疗保险诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准目录》只是江西的规定，不属于地方政府的规范性文件，也不是全国的行业规范。医院记录量表、检测血清等均属于诊疗行为，指控的行为只是瑕疵行为，不涉及刑法意义上的诈骗。诈骗罪入罪标准应当依据刑法规定，而本案证明欺骗行为的证据因被撤回而失效。所谓诈骗的钱去哪了？也没有证据链，本案没有非法占有。
除证据问题外，郑律师重点强调，余某和张某二人只是治病救人的医生，不是刑法规定中的直接责任人。余某是医院的创始人，不属于指控期间的直接责任人和主管人员。张某是医院的医生，也不属于直接责任人，所谓“业务院长”仅属空洞的荣誉称号，同事都叫他张医生，二人不是本罪的犯罪主体；涉案3起事实均为医院真实有效的检测项目，是治疗精神病患者必要和必需检测项目，没有任何虚构、虚假，即使签名瑕疵仅行政违规，并非犯罪，二人没有隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为，没有骗取医保基金并非法占有；医院已经向医保部门退缴脑电地形图及血清药物浓度271958.8元，违规行为已受到行政处罚并整改到位，没有给国家造成实际经济损失。
最后郑律师提到，医院的诊疗行为有利于地方和国家，没有任何社会危害性，余某、张某等医生每天12小时和患者在一起，观察患者，治愈了几百名精神病人，目前还有更多的精神病人需要他们的救助和帮助。患者和家庭需要他们，希望他们能够回归社会，继续治病救人。
余某和张某在发表最后陈述时，均强调自己的无辜。张某说其从小的梦想就是当一名医生，靠着勤奋读书、熬夜学习，一步步实现医生梦想。成为医生后，赚钱供妹妹们读书，他想努力提高专业水平来赚取工资，从未想过诈骗国家的钱。医生执业证、主治医师、心理治疗师等考试，他都一次性通过。张某哽咽道：其实按他的资质，可以在大城市工作得到更多的收入，但是为了给家乡奉献力量，回到九江这个精神病院。因为病人的情况不稳定，他每天工作12个小时，每年只休息一周，妻子怀孕都没时间照顾，还被岳父骂。说到这里，张某已泪如雨下，家属们也都在暗自抹泪。辩护人不禁红了眼眶，法官和检察官也都微微前倾、认真倾听，似被他触动。
公诉人对他说：其实我的成长经历和你很相似，我很理解你，也很同情你，我也是出生工人家庭，靠着自己的努力一步步做到了检察官，但还是想教育感化你......

刑法脸谱中的“众生相”

24日晚上7点，法槌敲响，庭审结束。就像佟进律师说的，一波三折的庐山案，犹如庐山既险峻又俊美。辩护人郑律师在整场庭审中高强度输出，发表意见时气势如虹、张弛有度，声音洪亮、逻辑清晰地阐述起诉书中的问题、本案的证据问题和无罪理由。在庭审中总是敏锐地指出问题所在，深入剖析案件争议点，在的关键点上可谓分毫必争。在庭审接近尾声时，辩护人即使声音略有沙哑，仍为维护被告人的合法权益据理力争。从错综复杂的在案证据中抽丝剥茧般还原案情真相，到从各种法律条文中推理演绎，不仅逻辑严密，还饱含法理与人情，为争取被告人的权利和自由竭尽全力。
法官很温和，整场庭审都充分尊重控辩双方，保障了律师各项权利，也保障了被告人权利，保证了证据得到充分质证。对于辩护人的意见，法官认真聆听，基本上没有打断辩护人、公诉人以及被告人的发言，询问被告人也很客气。唯有在被告人反复并多次地表述同一事实时，提醒了一句“重复的不要说了，你的辩护人很专业”。
公诉人因自身职责所在，致力于打击犯罪。对于庭上的“针锋相对”，公诉人坦然表示，大家都是在自己的工作岗位上，各有职责，各尽职责。即使不同意撤回起诉，公诉人认真回应了辩护人出示的各项证据，两天下来也没怎么吃饭。在庭审中向被告人表示了怜悯之情，庭后谦虚地说这次向郑老师学习了。
被告人认真、详细地回答法官、公诉人和辩护人的每个问题，时而又低下头去，默默抹泪。休庭时将目光投向身后的家人，有些怆然，但眼神坚定，渴望沉冤昭雪与家人团聚。庭审中，家属们无不凝神聚听，观察着法庭上的一举一动，生怕漏掉一个细节，眼里充满着亲人回家的盼望。.....
这次庭审对我这个旁听者而言，可谓别开生面，令我对刑法这张脸谱有了些许了解。
诚如日本学者西原春夫所言：“在刑法的脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含着对犯人的怜悯，更包含着对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时，不得不对他的犯法行为动用刑罚，而这其中必然包含有审判官的泪水。”
刑法这张脸谱包含了太多法理、情理与人性。观察体悟刑法的脸谱，不仅在于庭审之中，也在庭审之外。以刑辩律师为志业，我们必然要努力掌握法律条文和法学知识，将来办案时详细了解案件事实、尽最大可能还原真相。但法律人的学习范围，或许并不止步于事实和法律。在事实和法律之外的，便是刑法所拥有的人文关怀和良善本质。
罪刑法定的诉求便体现了这一点：从规则之治到良法之治，再到良法善治，最终的目标在于实现个案的公正。刑法不仅在于惩治犯罪，也在于保障人权。在法庭上，辩护人的努力、法官的耐心、公诉人的敬业，无不体现着对事实和法律的追求，以及对人性的悲悯之情。

可以说，刑法应是一种温和的父爱。在“严父”的外表之下，他也有慈爱温情的一面，同样可以做到“在刑法慈父般的眼神中，每个人就是整个国家”。

【原句为“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”（孟德斯鸠语）】

文 / 吴乘子

大案刑辩团队实习生