淮南朱玉珍不构成寻衅滋事罪！——兼评寻衅滋事罪存废问题

2023年2月28日，安徽省淮南市大通区人民检察院以朱玉珍“伙同他人编造虚假信息在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱，触犯了《刑法》第二十五条第一款、第二百九十三条第一款第（四）项，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，朱玉珍与同案犯在共同犯罪中作用相当……”为由，向淮南市大通区人民法院提起公诉。事情要追溯到2022年9月，朱大姐的前夫罗其刚因不服违法强拆到北京上访，并通过抖音发布强拆现场和在北京的生活视频，结果被指控寻衅滋事罪。根据指控逻辑，朱大姐涉嫌的主要犯罪事实是参与其前夫罗其刚在抖音上发布虚假信息。朱玉珍早就料到会有这一天，在被刑事拘留前，她把自己的遭遇录成一段视频交给了前知名媒体人何光伟，希望在自己被带走后何光伟能替她发出来。

一、淮南朱玉珍案评析

淮南朱玉珍案的来龙去脉可以在微信平台搜索伍雷《别人依法治市，淮南用寻衅滋事治市｜再问安徽淮南“满门寻衅滋事”，这是哪门子法治？》、张梦云、刘虎《依法依程序维权，安徽一家庭被官方打造为“寻衅滋事世家”》等文章了解。笔者重点讲几个关键的事件：

（一）朱玉珍案来龙去脉

1.政府强拆，诉诸法律程序无果

2021年8月19日，朱玉珍及前夫罗其刚的房屋被山南新区管委会和三和镇政府带人强拆，他们将80岁老人强行控制，将家中物品全部抛掷室外，罗其刚一家人报警后无人理会。房屋被强拆后，罗其刚、朱玉珍向淮南市政府提出行政复议申请，请求确认淮南市公安局对其报警未履行接处警规定的法定职责行为违法，淮南市政府驳回二人的行政复议申请。

朱玉珍及家人认为，《征收补偿安置协议》无效，补偿安置不合理不合法。为强拆进行的危房鉴定违法，且房屋强拆前未经合法程序。罗其刚、朱玉珍、儿子罗海涛、儿子罗松涛分别向淮南当地法院提起行政诉讼，请求确认三和镇政府与罗其刚签订的《房屋征收安置补偿协议》无效，请求确认淮南市政府、淮南市自然资源和规划局、田家庵区政府、山南新区管委会、三和镇政府强拆房屋行为违法，均败诉。朱玉珍和家人通过邮寄信件、政府网站，并实地前往淮南市相关部门以及安徽省监察委、信访局等部门反映控告滥用职权、违法征地、暴力强拆的情况，省、市相关部门却将她和家人的反映控告发回三和镇处理。

2.上访寻求救济，被指控寻衅滋事罪

在穷尽了所有的法律救济途径之后，罗其刚、朱玉珍等人“一败涂地”，他们不信任淮南市的公权力机关。被逼无奈，罗其刚走上了进京上访之路，这直接导致罗其刚被指控寻衅滋事。

2022年9月,罗其刚抵达北京向国家信访局反映其遭遇，并在抖音发布了几条反映违法强拆和在北京期间情况的视频。9月26日，淮南市公安局山南新区分局以罗其刚去北京上访、发布抖音视频为由，以寻衅滋事罪对其进行刑事拘留。10月5日，淮南市大通区检察院对罗其刚批准逮捕，并于12月29日提起公诉。2023年1月8日，朱玉珍也因上述原因被淮南公安以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。1月20日，朱玉珍被执行逮捕。2月28日，检察院向法院提起公诉。

（二）朱玉珍不构成寻衅滋事罪

在此之前，朱玉珍的弟弟被当地打成“黑社会”。刘志强律师曾到当地考察，认为“此案是典型的‘打黑’扩大化、‘黑打化’、政绩化的产物”。这个案件被称之为“安徽最穷黑社会案”。朱玉珍年近八十的父母朱金永和史现云为儿伸冤，却被判寻衅滋事罪。如今，朱玉珍和其前夫也被指控寻衅滋事罪。何光伟发微博称朱玉珍一家是“寻衅滋事世家”，并质问：“朱玉珍前夫发抖音关她什么事？她发的哪条微博是虚假信息?她被淮南公安跨省抓回淮南。当年她父母为她弟弟喊冤，她父母被寻衅滋事，如今她和前夫又因房屋被强拆发抖音、微博继续被寻衅滋事，她们一家两代四口都要被寻衅滋事？她家是寻衅滋事世家吗？”伍雷、袭祥栋等众多法律人士发文呼吁，一致认为朱玉珍、罗其刚不构成寻衅滋事罪，本案就是一件冤假错案。徐昕教授称之为“司法灭门”。

结合朱玉珍、罗其刚二人发布淮南政府违法征地、暴力强拆、表达诉求、网络喊冤的视频、文字内容及相关证据，笔者也认为朱玉珍、罗其刚发微博、抖音行为不符合《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的规定。不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《两高网络诽谤解释》”）第五条第二款“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”的规定，二人不构成寻衅滋事罪。

首先，朱玉珍、罗其刚在网络上发布的当地政府违法征地、暴力强拆的内容并非编造的虚假信息，也并非起哄闹事，不符合寻衅滋事罪的客观要件。

一方面，二人并未编造虚假信息。朱玉珍、罗其刚在反映违法征地、暴力强拆事实的过程中，避不可免会触及到当地一些官员的利益，他们无法在当地司法系统内得到救济，于是希望通过网络监督办案的方式得到公正的处理结果，在抖音、微博上表达对淮南政府违法征地、暴力强拆的不满是正当行使《宪法》第三十五条赋予的言论自由权和第四十一条赋予的对国家机关及国家工作人员违法失职行为的控告权。即使二人网络发布的内容不完全准确，但也绝非编造的虚假信息。

另一方面，二人并没有在网络上起哄闹事。《两高网络诽谤解释》第五条第二款中规定的“起哄闹事”一词过于模糊，导致寻衅滋事罪在实践中被滥用，呈“口袋化”现状，应当运用文义解释，根据词语的字面含义来确定法律的意思，即应当是指指挥煽动他人闹事的行为，实践中应当限制对其进行扩大解释。朱玉珍、罗其刚通过网络反映自己正当诉求煽动谁闹事了？一直以来不都是朱玉珍一家人在申诉、控告，最“煽动”的言论可能是呼吁法律人士关注此案，这最多属于寻求法律人士的帮助，与“起哄闹事”相去甚远。陈兴良教授的一篇文章《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》中指出，“对网络传谣行为能否解释为起哄闹事，一是看有无刑法显性的规定，这个很显然没有。二是看是否有隐性规定（某一行为被其他刑法规定所涵括）。起哄闹事的起哄具有语言的刺激性与煽动性，而虚假的言论是带有欺骗性的，网络谣言不具有起哄性质；网络传谣行为不具有当场性与当面性，而起哄闹事具备；网络传谣不会造成信息系统以及其中的特定公共场所空间秩序混乱，综上不能将网络传谣解释为起哄闹事而入罪。在这种情况下，如果要将网络传谣行为入罪，应当通过专门立法。”根据陈兴良教授的观点，网络传谣行为都不能入罪，网络喊冤、申诉、控告行为情节更轻，因此也不应当入罪。

其次，二人行为未达到寻衅滋事罪“造成公共秩序严重混乱”的要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《寻衅滋事刑事解释》”）第五条对“造成公共场所秩序严重混乱”进行了规定，明确“应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素”，综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱。该解释看似标准明确化了，但是上述标准中又出现了“性质”“重要”“程度”等模糊性词语，仍无法准确判断“严重混乱”这一情形。

根据当前社会秩序来看，朱玉珍、罗其刚在网络上反映政府非法强拆事实也未对社会秩序产生任何影响，依然国泰民安，社会稳定，无任何证据证明其行为造成了公共秩序严重混乱。司法机关常用《寻衅滋事刑事解释》第二条侮辱罪、诽谤罪“情节严重”的标准，即点击、浏览次数、转发次数作为网络寻衅滋事造成公共秩序严重混乱的证据。但是，侮辱罪、诽谤罪与寻衅滋事罪的保护法益并不相同，在法益的对比上，公共秩序的法益构罪要求应该比相关个人法益保护标准程度更深才具有合理性，因此“情节严重”与“公共秩序严重混乱”的标准不能等同。“造成公共秩序严重混乱”必须有充分的证据支持，罗其刚发布视频获得一千多关注、两万点赞的证据，朱玉珍微博两千多粉丝，三万多转评赞不足以证明达到“造成公共秩序严重混乱”要件。

最后，二人不具有寻衅滋事的主观故意。本罪主观故意的判断很难把握，需要通过其客观行为作为参照，但不能以结果来倒推行为人的主观心态，要综合客观事实合理判断。罗其刚信访和发布视频所述确有其事。朱玉珍网络反映其房屋被违法强拆，至今未获得安置补偿，一家四户八口至今居无定所也确有其事，并非为了寻求刺激无事生非、刻意虚构。

笔者认为，由于寻衅滋事罪是流氓罪中分解而来的罪名，应该回归本罪惩治“流氓”的本质，根据生活常识、常情、常理判断行为人是否属于“流氓”行为，严禁对日常生活行为以寻衅滋事罪进行处罚。罗其刚发抖音的行为连治安处罚法都不能处罚，怎么会构成寻衅滋事罪？淮南相关部门、官员明显违法滥用公权力、刑事手段打击报复被拆迁户。

二、寻衅滋事罪的司法困境及存废之争

（一）寻衅滋事罪已成为超级大“口袋罪”

寻衅滋事罪是从1979年刑法流氓罪中分解出的罪名。实践中，该罪名逐渐沦为类似于流氓罪的超级大“口袋罪”。原因在于：

1.寻衅滋事罪的构成要件缺乏明确性。

寻衅滋事罪中“随意”“任意”“情节严重”“情节恶劣”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述过于模糊，而这些又是该罪关键的构成要件，司法解释仍无法消除该罪在犯罪界限上的模糊性。

2.寻衅滋事罪与多个刑法法条存在竞合

《寻衅滋事刑事解释》第二条（随意殴打他人）与故意伤害罪、第三条(追逐、拦截、辱骂、恐吓他人)与侮辱罪、第四条(强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物)与抢劫罪及故意毁坏财物罪、第五条(公共场所起哄闹事)与聚众扰乱公共场所秩序罪等均存在竞合。一个法条惩治的行为与多个法条存在重叠，有重复立法之嫌。

3.寻衅滋事罪存在体系上的逻辑缺陷

一方面，某些同样的行为达不到直接惩治该行为的法条的立案标准，却可以构成寻衅滋事罪。

另一方面，寻衅滋事罪起刑点为五年以下，这也导致了一个不构成刑罚较轻的罪名的行为，却可能构成刑罚更重的寻衅滋事罪，不符合罪责刑相适应原则。

（二）寻衅滋事罪存废之争

一种观点认为应该废除寻衅滋事罪，将其分解到其他犯罪中。认为寻衅滋事罪构成要件存在较大模糊性，导致司法适用缺乏可操作性。要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪，并且要废除“网络寻衅滋事罪”司法解释。对于网络编造虚假信息的行为，按照编造、故意传播虚假信息罪定罪。寻衅滋事罪废止后，寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可分别由故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪来处理。行为情节较轻的，依照治安管理处罚法进行行政处罚。朱征夫律师、罗翔教授等人持该观点。

另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪。对于模糊性的问题，认为可以用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，认为构成此罪必须事出无因，出于“精神空虚、内心无聊、好恶斗勇”的动机实施寻衅滋事行为。对于寻衅滋事罪与其他罪名存在竞合的情形，认为刑法第293条的规定具有明显的补充性质，其所补充不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可。

三、建议废除寻衅滋事罪

笔者建议废除寻衅滋事罪

第一，寻衅滋事定义本身具有模糊性。明确性原则是罪刑法定原则的重要派生，犯罪和刑罚的规定不仅要事先公开，而且还应尽可能地明确。法律规则的模糊剥夺了民众的合理预期，导致广大群众对于权利义务的合理预期不够精准从而触犯该罪。从政策角度来看，“口袋罪”的价值取向是为了社会稳定，“刑不可知，则威不可测。”但是，模糊的法律会让人无所适从，损伤公民个人的尊严、权利与自由，进而破坏社会稳定。

第二，司法机关在处理寻衅滋事案件时，因该罪构成要件的模糊性而难以合理把握该罪的标准、尺度，还经常出现选择性执法情形。在司法实践中，上访者或者网络喊冤者经常被指控寻衅滋事罪，司法机关以其行为符合“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”认定其构成寻衅滋事罪,但“公共场所秩序严重混乱”的认定并不容易，《寻衅滋事刑事解释》第五条给出的认定方法也不明确具体，以致司法实践中只要当事人在特殊地点上访，司法机关就会根据地点的特殊直接推定“造成公共场所秩序严重混乱”，该罪名赋予了执法机关任意解释“寻衅滋事”的权力。

虽然有很多人主张用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，但流氓动机这一主观标准并不明确，用一个模糊的标准不可能真正限制一个模糊性罪名扩大化，还是容易被司法机关滥用，根本无法解决当前司法实践中“用刑法对付信访”等选择性执法的问题。

第三，寻衅滋事罪所打击的危害行为，已有相应法律予以处理，取消该罪不会出现法律的空白。只有彻底废除寻衅滋事罪，通过治安管理处罚法规制轻微的寻衅滋事，运用刑法条文中其他罪名规制现有的寻衅滋事罪中所有行为。不能将刑法没有明确规制的行为都装到寻衅滋事罪这个口袋中，否则还会有很多未知的行为被不当地认定为寻衅滋事罪，这既是罪刑法定原则的要求，也是刑法谦抑性的体现。

第四，寻衅滋事罪体系上的逻辑缺陷无法解决。当行为未达到其他量刑较轻的罪名的立案标准，但是达到了寻衅滋事罪的立案标准，只能适用寻衅滋事罪，这就导致轻罪重判，与罪责刑相适应原则相抵触。例如“平文涛在西湖景区石碑刻字被指控寻衅滋事罪一案”，该石碑价值没有达到故意毁坏财物罪的立案标准，同时也非文物，非名胜古迹，不能适用故意毁坏财物罪、故意毁坏文物罪、故意毁坏名胜古迹罪。以寻衅滋事罪对其论处，刑罚要高于上述三罪，这与罪责刑相适应原则相冲突。

于凯律师呼吁，废止寻衅滋事罪。寻衅滋事这一罪名并不是在执法过程中存在不同理解的问题，而是在立法的时候就存在问题。该罪的设置本身就是多余，其中涉及的多种行为实际上在《治安管理处罚法》中均有规定，没必要上升至《刑法》的层面。

作者｜李树帅

来源｜公号@刑辩组

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